Mostra de Pesquisa de Direito Civil Constitucionalizado
O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE APLICADO AO DIREITO INTERNACIONAL PARA EFETIVAÇÃO DA INTEGRAÇÃO SOCIAL DOS REFUGIADOS NO BRASIL
As migrações fazem parte da história da humanidade, desde os povos nômades que migravam de um local a outro, até hoje em que pessoas de diversos países se obrigam a sair do seu país de origem, buscando uma vida mais digna, longe das violações de direitos fundamentais. No entanto essa necessidade de se deslocar do país de origem em busca de um lugar seguro, onde não haja nenhum tipo de perseguição seja por sua nacionalidade, convicção política ou religiosa, orientação sexual ou gênero, não pode ser chamada de migração, uma vez que essas pessoas se veem forçadas a sair de seu país para garantir sua segurança e não agem de forma voluntária. Muitas vezes o Brasil é escolhido como país destino, onde essas pessoas buscam se abrigar, reconstruir a vida, refugiar-se. Dados do Comitê Nacional para os Refugiados (CONARE) e da Agência da ONU para Refugiados ou Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados[1] (ACNUR), mostram que em 2016 aumentou em 12% o número total de refugiados reconhecidos no país. Diante desse crescimento expressivo do número de refugiados no território brasileiro é imprescindível analisar as legislações vigentes no Brasil que cuidam dessa matéria. Os direitos dos refugiados estão garantidos principalmente em dois instrumentos do Direito Internacional dos Direitos Humanos - que têm como premissa a garantia de direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, indiscriminadamente – são eles: a Convenção das Nações Unidas de 1951 sobre o Estatuto dos Refugiados e o Protocolo – também relativo ao Estatuto dos Refugiados – de 1967. O Brasil figura como parte na Convenção e aderiu também ao Protocolo. Tanto a Convenção quanto o Protocolo, em consonância princípios da Constituição Federal de 1988, têm o intuito de garantir e estabelecer direitos fundamentais e mínimos para a dignidade da pessoa do refugiado, como o respeito às práticas religiosas e a vedação à discriminação do refugiado em qualquer forma. Em conformidade com os princípios e direitos básicos estabelecidos através do direito internacional na legislação pátria a matéria é regulada pela Lei nº 9.474, de 22 de julho de 1997. Além da aplicação das leis que protegem e garantem direitos aos refugiados, para uma integração social efetiva dos mesmos é necessário aplicar um dos principais valores sociais e princípio constitucional encontrado no artigo 3º da Constituição Federal de 1988, que é o princípio da solidariedade. Conhecido como princípio relacionado à organização social, é fundamental para que as relações transinduviduais sejam bem sucedidas. Quando aplicado nas relações interpessoais, o indivíduo deixa de ser apenas um indivíduo e passa a se relacionar com a coletividade buscando o bem estar social e criando laços de fraternidade com o meio onde está inserido. Todavia, as suas individualidades devem ser respeitadas, como no caso dos refugiados que, embora queiram e necessitem se integrar na sociedade que os acolheu, não se deve retirar-lhes a cultura basilar e o direito de exercer seus costumes natais. A solidariedade faz parte dos direitos de terceira dimensão, isso significa que ele é um direito difuso, aplicado a toda coletividade desprendendo-se da figura “homem-indivíduo” (SARLET, 2012, p. 262), além disso, é encontrado também nas leis internacionais sobre os refugiados, Convenção de 1951 e Protocolo de 1967. Nos artigos 3º e 4º da Convenção de 1951 percebe-se o princípio da solidariedade e sua função social de ver o indivíduo como parte do coletivo sem discriminá-lo, mas respeitando suas individualidades: Art. 3º - Não discriminação: Os Estados Contratantes aplicarão as disposições desta Convenção aos refugiados sem discriminação quanto à raça, à religião ou ao país de origem. Art. 4º - Religião: Os Estados Contratantes proporcionarão aos refugiados em seu território um tratamento ao menos tão favorável quanto o que é proporcionado aos nacionais no que concerne à liberdade de praticar a sua religião e no que concerne à liberdade de instrução religiosa dos seus filhos Da mesma forma, Paulo Bonavides diz que os direitos de terceira dimensão são destinados ao gênero humano como valor máximo da existência e da razão de serem aplicados (BONAVIDES, 2002, p. 523), enfatizando a indiscriminação para a aplicação de direitos. A universalização dos direitos fundamentais e humanos através do direito internacional dá (em tese) segurança e amparo jurídico aos refugiados de que sua dignidade será preservada e que este terá os mesmos direitos que qualquer civil no país que se encontra. No entanto não basta a expectativa de direito criada pelo poder público dos Estados que são signatários da Convenção de 1951 e do Protocolo de 1967, é necessário que as relações privadas sejam contempladas por esse respeito mútuo de direitos. A partir do momento em que a solidariedade deixa apenas de ser um valor moral social e torna-se um princípio jurídico há uma garantia de que ela será aplicada a todos, pressupondo obrigações recíprocas uns com os outros. Em relação aos refugiados o princípio da solidariedade traz uma responsabilidade social de todos fazerem com que esses refugiados sejam integrados socialmente, e que sejam também reconhecidos como sujeitos pertencentes à sociedade brasileira. A exemplo disso, para ajudar os refugiados no processo de integração social[2] no Brasil, o ACNUR – criado em 1950 através de uma resolução da Assembleia Geral da ONU, busca proteger e auxiliar os refugiados em todo o mundo, realizando um trabalho humanitário e apolítico – lançou uma cartilha com material didático para que o refugiado possa começar a aprender a língua portuguesa e saber um pouco da cultura e costumes brasileiros. A lei internacional e brasileira ampara os refugiados, resguardando-lhes direitos básicos. Todavia, a lei é reflexo da sociedade, ela só conseguirá ser efetivada e ter sucesso em uma sociedade que acolher e viver aquilo que a lei ditar, respeitando os direitos e colocando em prática os princípios nela presentes nas ações cotidianas e privadas. Desse modo deve-se analisar o princípio da solidariedade não só como um valor social e moral, mas como um princípio jurídico que deve ser respeitado e posto em prática pela sociedade, assim se tornará um meio efetivo e sólido para a integração social dos refugiados. A integração social envolve muito mais que a legislação de um país, ou os direitos que são resguardados nela, ora, é necessário compreender que “refúgio é um ato humanitário e não político”[3]. [1] O ACNUR busca a proteção dos refugiados, tenta amenizar os problemas que os refugiados e as populações afetadas por guerras, conflito e perseguições enfrentam por estarem deslocados. Parte retirada da cartilha “ACNUR: Protegendo Refugiados no Brasil e no mundo”. [2] Integração social do refugiado é a “plena inserção legal, social, econômica e cultural no país de refúgio [...] Um refugiado está plenamente integrado quando tem a residência permanente ou a cidadania do país de refúgio, podendo acessar as políticas públicas disponíveis aos cidadãos deste país”. ACNUR: Protegendo Refugiados no Brasil e no mundo, p.15. [3] Trecho retirado da fala de Volker Türk - Alto Comissário Assistente para Proteção - Genebra, 10 de outubro de 2017.
O sistema jurídico constitucional de defesa brasileiro e o papel da Presidência da República como guardião da soberania nacional: uma apresentação introdutória
O marco jurídico constitucional normativo brasileiro atinente às prioridades estratégicas no campo da defesa é tratado na Constituição Federal de 1988, em seus artigos 1º, 4º e 84, inciso XIX[1]. A ordem jurídica brasileira prevê como finalidades estratégicas da política externa de Estado a sobrevivência e o desenvolvimento da sociedade brasileira, de acordo com uma interpretação sistemática e expressa dos dispositivos constitucionais norteadores das relações internacionais do Brasil. Destarte, sob o ângulo constitucional, nos artigos 1º e 4º tem-se as finalidades do Estado[2] e o princípio da soberania, bem como os princípios norteadores das suas relações internacionais: a integração latino-americana ( do ponto de vista político e diplomático é sul-americana), a auto - determinação dos povos e a solução pacífica de controvérsias, que, por sua vez, são o elo para com os princípios jurídicos de segurança internacional previstos na Carta da ONU, no TIAR e na OEA e que são reforçados pelo Tratado da UNASUL e pelo Estatuto de seu Conselho de Defesa[3]. O artigo 1º, em seu inciso I da Constituição Federal trata da soberania, objetivo vital de toda e qualquer unidade política. Previsto constitucionalmente e reafirmado em todos os documentos jurídicos internacionais – desde a Carta da ONU passando por tratados bilaterais e multilaterais de segurança e defesa, a sobrevivência de uma sociedade política – não é outro o melhor significado para o que se define como soberania – a soberania estatal continua sendo a mola mestra que norteia as relações internacionais das unidades políticas desde o regime jurídico de Vestfália, em 1648[4], surgidos no contexto europeu do século XVII e que se expandiu para o mundo todo em 1945 com a criação da ONU. A soberania de uma unidade estatal confunde-se com a ideia de liberdade e independência. Enquanto projeção externa e sua relação com o direito internacional, a soberania é a própria afirmação da independência e do seu direito jurídico à existência o que justifica a razão de ser das organizações militares (Forças Armadas do Estado), responsáveis pela defesa, conservação e sobrevivência da sociedade e de sua organização política, mediante celebração de tratados que criam alianças defensivas e mediante a organização da defesa nacional. Sob o prisma jurídico, a legislação que trata de explicitar e regulamentar a forma como se organiza a política de defesa do país está representada pelas legislações federal ordinária e complementar. Nesse contexto, a política externa e de defesa são de natureza pública[5] e de competência do Presidente da República[6] e, por delegação administrativa sua enquanto chefe da Administração Pública Federal[7], cumpre ser implementadas pelos Ministros de Estado das Relações Exteriores e de Defesa, respectivamente. Assim, a União, muito embora seja sob o prisma constitucional uma pessoa jurídica de direito público interno, detém, por aquele dispositivo constitucional, a competência material internacional exclusiva em nome de toda a sociedade brasileira e das demais entidades políticas internas (estados-membros e municipalidades) para lidar com as relações exteriores do Estado brasileiro. Da mesma forma, o órgão da Presidência da República, na pessoa de seu supremo mandatário e na condição de Chefe de Estado, detém a prerrogativa e a competência privativa para por em prática os atos definidos no artigo 21 e seus incisos, por força do artigo 84[8] e seus incisos da Constituição, conforme o seguinte. Consoante José Afonso da Silva[9], a competência política compreende uma atribuição exclusiva da união e o que interessa para o escopo do presente texto é o poder de decreto que o Estado detém como decorrência da soberania. O chefe do Poder Executivo o faz mediante o órgão de natureza político-administrativa que representa a União - a Presidência da República – na qual o Presidente, no uso de suas prerrogativas constitucionais de chefe de Estado decreta o estado de sítio, conforme disposto no artigo 21, inciso V c/c art. 137, e que será descrito adiante, quando da análise da legislação de mobilização nacional. Nesse sentido, do ponto de vista tanto da organização constitucional como administrativa, a Presidência da República é órgão supremo (portanto, de natureza constitucional)[10] e independente representativo do Poder Executivo[11], abrangendo as atividades administrativas superiores de nível federal, de política, planejamento, coordenação e controle e de segurança nacional e que atua mediante dois órgãos com status ministerial, não obstante integrem a estrutura interna da Presidência da República: a Casa Civil e o Gabinete de Segurança Institucional, enquanto órgãos de assessoramento direto e imediato, levando em conta as atividades de planejamento e coordenação juntamente com órgãos de natureza ministerial como a Secretaria de Assuntos Estratégicos, o Ministério das Relações Exteriores e principalmente, em termos de defesa, o Ministério da Defesa . Em relação ao Ministério da Defesa emerge a figura do Presidente enquanto comandante em chefe das Forças Armadas e que age por delegação[12] através do Ministro da Defesa. Este conjunto de normas constitucionais, juntamente com o artigo 142 combinado com o inciso XIII do art. 84, que atribui ao chefe de Estado a condição de Comandante em Chefe das Forças Armadas, constitui um sistema racional e orgânico foi previsto pelo legislador constituinte com o fito de traçar as linhas mestras de organização da relação administrativa entre o órgão político supremo da Presidência da República com seus ministérios no que tange ao papel presidencial de direção, coordenação e supervisão destes. De acordo com este princípio, a estrutura de tomada de decisões dentro do Ministério de Defesa e de seu Estado Maior da Defesa, pelas quais o ocupante do cargo de Ministro de Estado da Defesa age por delegação presidencial, em virtude da Lei complementar n. 136, que institui o Estado Maior da Defesa, promulgada em 25 de agosto de 2010. Assim, do ponto de vista das relações internacionais e política externa, na pessoa do Presidente da República, cumpre manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos, celebrar tratados internacionais; e, por fim, do ponto de vista da política de defesa nacional, decretar estado de sítio, convocar e presidir os Conselhos da República e o Conselho de Defesa Nacional – órgãos de assessoramento -, declarar a guerra em caso de agressão estrangeira (sujeito a autorização do Congresso Nacional – art. 49, inc. II), decretar a mobilização nacional, celebrar a paz (autorizado pelo Congresso – art. 49, inc. II) e, finalmente, exercer o comando supremo das Forças Armadas (ver art. 142 da CF). [1] Num sentido mais amplo e ao mesmo tempo especializado, tem-se a base normativa de defesa, que comporta os seguintes documentos de natureza legal: o Decreto Executivo 5484, de 2005, do SINAMOB (Sistema Nacional de Mobilização) – na Lei Federal Ordinária no. 11.631 de 2007, bem com de seu decreto executivo regulamentador no. 6592, de 2008 e, por fim, na legislação da EDN (Estratégia de Defesa Nacional) – Decreto Executivo no. 6.703 de 2008, assim como o marco jurídico internacional representado pelos tratados bilaterais e multilaterais que também serão examinados. [2] Destacamos, para a finalidade do presente texto os princípios mais relevantes que são tratados no art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos povos; IV - não-intervenção; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - solução pacífica dos conflitos; [3] ONU- Organização das Nações Unidas, criada em 1945 pelo Tratado de São Francisco. TIAR-Tratado Interamericano de Assistência Recíproca, firmado no Rio de Janeiro em 1947. OEA- Organização dos Estados Americanos, criada em 1948. UNASUL- União de Estados Sul-Americanos e Conselho de Defesa Sul-Americano, criados em Brasília, em 2008. [4] O conjunto de tratados firmados entre as potências europeias- Espanha, Sacro Império dos Habsburgos, França, Suécia, Holanda e Inglaterra, definiram, na cidade alemã de Vestfália, o término da Guerra dos Trinta Anos (1618-48) e o respeito ao princípio da soberania cumulado com o da não intervenção externa nos assuntos internos de cada unidade política, além de reconhecer a primazia do Estado-nação territorial como principal sujeito de direito internacional. [5] O Estado brasileiro – cujo nome oficial é República Federativa do Brasil – é pessoa jurídica de direito público internacional, sob o ponto de vista jurídico de direito constitucional e internacional público, sendo sujeito parte das relações internacionais por ser sujeito de direito, de plena soberania para assumir compromissos e exercer direitos na vida internacional. O monopólio das relações internacionais, dentro da organização político-administrativa do Estado brasileiro e que compreende a manutenção de relações diplomáticas e a celebração de tradados, bem como a declaração de paz e guerra, é competência internacional da União, prevista no seu artigo 21, incisos I ao IV da CF [6] Do ponto de vista constitucional e tendo por fim o princípio organizador da competência privativa da União e das atribuições privativas da Presidência da República tem-se a competência material exclusiva da União Federal previstas na CF e que se subdividem em competência internacional, competência política e competência legislativa privativa sobre direito administrativo. [7] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Malheiros Editores, 19ª Edição, São Paulo, 2001. [8] O art. 84 dispõe expressamente que. “ Compete privativamente ao Presidente da República: VII - manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos; VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; IX - decretar o estado de defesa e o estado de sítio XIII - exercer o comando supremo das Forças Armadas, nomear os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, promover seus oficiais-generais e nomeá-los para os cargos que lhes são privativos; XVIII - convocar e presidir o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional; XIX – “declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional” XX - celebrar a paz, autorizado ou com o referendo do Congresso Nacional” (Constituição Federal da República de 1988 – grifos são nossos) [9] Op.cit. [10] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Malheiros Editores, 19ª Edição, São Paulo, 2001, p.111. [11] Para José Afonso da Silva (op. Cit.), a expressão Poder Executivo é de difícil conceituação, sendo que exprime tanto uma função (art. 76 da CF), como um órgão (cargo e ocupante, art. 2º da CF) constitucional, personificado na Presidência da República, enfeixando a prática de atos de chefia de estado, de governo e de administração. [12] O Presidente da República é agente político, chefe supremo do Poder Executivo federal a quem cumpre as funções de direção, supervisionamento, coordenação e controle de todas as atividades executadas pela União, ai incluídas, obviamente, as funções exercidas pelo Ministro de Estado da Defesa. Destarte, de acordo com os artigos 76, da Constituição Federal, o Presidente da República exerce o Poder Executivo da União, auxiliado pelos Ministros de Estado. Além disso, compete privativamente ao Presidente da República exercer, do ponto de vista político e administrativo, de acordo com o artigo 84, inciso II, exercer a direção superior da Administração Pública Federal, de quem é seu chefe supremo (na qualidade de chefe de governo). De acordo com o artigo 87, parágrafo único, inciso I, aos ministros cumpre a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entes descentralizados na área de sua competência, sendo secundados por órgãos de assessoramento e de execução.
UM ESTUDO FRENTE AO PAPEL DO TRIBUNAL DE CONTAS NO ÂMBITO DO CONTROLE ORÇAMENTÁRIO NA BUSCA PELA CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE SAÚDE E EDUCAÇÃO
A Constituição de 1988, estabeleceu como fundamental a dignidade da pessoa humana, bem como, confirmou os direitos fundamentais ou prestacionais, os quais também podem ser denominados como direitos de segunda geração, conforme estão dispostos no art. 6° (BRASIL, 1988). Sendo considerado o modelo do Estado, democrático-republicano, como o ponto essencial para boa aplicação de recursos públicos, o qual enfrenta por desafio o fortalecimento das instituições e o aperfeiçoamento de mecanismos que estão ligados ao controle da administração pública, encontrando-se inserida a atuação do Tribunal de Contas. A presente pesquisa se justifica, por buscar averiguar como se dá a atuação do Tribunal de Contas na proteção dos direitos fundamentais, de saúde e educação, no exercício do controle externo. Deste modo, questiona-se: qual o papel do Tribunal de Contas? E qual o instrumento mais eficaz, utilizado pelo órgão de contas, na busca pela efetivação dos direitos fundamentais ou prestacionais de saúde e educação? A pesquisa foi elaborada através de estudos bibliográficos acerca da temática e de diplomas legais. Sendo que, o método de investigação utilizado é o hipotético-dedutivo. Quanto aos direitos fundamentais estes não se manifestaram todos juntos, eis que, “são direitos históricos, que foram nascendo aos poucos, dentro de um contexto caracterizado pela busca de proteção de novas liberdades” (BOBBIO, 1992, p. 5), os quais passaram a ser examinados sob a ótica das dimensões. Com o crescimento econômico e a transformação da sociedade aumentou a concentração da renda, por isso, mesmo no final do século XIX aflorou-se os movimentos sociais, bem como, no início do século XX, estes direitos ganharam previsão constitucional (SARLET, 1998). Com a evolução do Estado para Estado Social, iniciou-se a segunda dimensão de direitos fundamentais, os quais, necessitavam para sua concretização uma ação positiva do Estado na ordem social e econômica. (PESSANHA, 2006). Nessa geração se encontram os direitos à saúde, à educação, ao trabalho, à moradia, à segurança, ao lazer, à previdência social, a proteção à infância, à maternidade e à assistência aos desamparados, estando eles, quase todos elencados no artigo 6° da Constituição. (SARLET, 1998). Desta forma, quanto aos direitos sociais, estes são entendidos como prestações positivas realizadas pelo Estado, podendo ser direta ou indiretamente, com fulcro em normas constitucionais, buscando melhorar as condições de vida dos mais fracos para igualar as situações sociais que são desiguais, ou seja, são direitos que se interligam ao direito de igualdade. (SILVA, 2000). Quanto ao direito saúde este vem reforçado pelo art. 196 da CF/88, o qual aduz que, a saúde é direito de todos e dever do Estado, devendo ser garantido mediante as políticas sociais e econômicas que tenham como escopo à redução do risco de doenças e de outros agravos, e ainda, o acesso igualitário e universal às ações e serviços para sua proteção, promoção e recuperação. (BRASIL, 1998). Já o direito à educação tem previsão no art. 6° da CF/88 como um direito social, tendo a União competência privativa para legislar sobre diretrizes e bases da educação, e legislar concorrentemente entre à União, os Estados e o Distrito Federal, sobre a educação, conforme disposto nos arts. 22, XXIV e 24, IX, ambos da CF/88. (BRASIL, 1988). O art. 205 da CF/88, deixa clara a obrigatoriedade da atuação do Estado em conjunto com a família, do dever de não oferecer apenas à educação de forma gratuita nos estabelecimentos de ensino oficiais, como, também, o Estado deve estabelecer políticas públicas que busquem ampliar esse sistema. (BRASIL, 1988). Para que sejam estabelecidas as políticas públicas é necessário a previsão orçamentária. Assim, o orçamento público é considerado um ato, onde o Poder Legislativo prevê e autoriza o Poder Executivo, a investir, por um determinado período, as despesas destinadas ao funcionamento dos serviços públicos e políticas econômicas, e as receitas criadas em lei. (BALEEIRO,1960 citado por HARADA, 2016) Desse modo, conforme estabeleceu o art. 165 da CF/88, compete ao Poder Executivo elaborar três leis de cunho orçamentário e que se complementam entre si: a lei do plano plurianual (PPA), a lei de diretrizes orçamentárias (LDO) e a lei orçamentária anual (LOA). (BRASIL, 1988). Com relação ao papel desenvolvido pelo Tribunal de Contas, com o advento da Constituição de 1988, este órgão surgiu com maiores distinções, tendo as suas competências e a sua jurisdição ampliada, recebendo competências que não estavam presentes nas Constituições anteriores. Assim, a Corte de Contas é um considerado um órgão independente e autônomo, o qual, não pertence a nenhum dos três poderes da República, exercendo magistratura sui generis, como um órgão fiscalizador. (SODRÉ, 2006). Ou seja, o Tribunal de Contas é um órgão público e especializado em auxiliar e orientar o Congresso Nacional no controle externo dos gastos públicos, isto é, visa orientar o Poder Legislativo no que tange às atividades financeiras e orçamentárias da União, sem, contudo, subordinar-se a ele, conforme disposto no art. 71, caput da CF/88 e no art. 1° do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União. (JUSTEN FILHO, 2013). Em síntese, a natureza de orientação do Tribunal de Contas, é administrativa, pois trata-se de um órgão consultivo e que orienta a administração pública, onde ressalta-se que a Corte de Contas possui uma atribuição implícita, pois no momento em que este órgão decide, ele acaba influenciando a administração pública. Com o advento da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) – Lei Complementar n° 101/2002, a qual instituiu normas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal na administração pública, o papel do órgão de contas passou a ter relevância acentuada. (TORRES, 2008). Isto é, o papel institucional do órgão de contas foi fortalecido, com o advento da Lei de Responsabilidade Fiscal, porque uma vez sendo reconhecido a necessidade de equilibrar as finanças públicas como parte garantidora da integridade dos direitos fundamentais. (ZYMLER, 2001). Desta forma, não basta para que seja realizada a implementação das políticas públicas que se limite os gastos aos percentuais mínimos que devem ser investidos em cada área, os quais são determinados pelo Estado como essenciais para o atendimento das necessidades sociais. (MENEGUIN E FREITAS, 2013). Ao passo, que é crescente a importância da valorização das políticas públicas, ou seja, deve-se analisar os motivos que tornam determinada intervenção necessária, o planejamento das ações para que se desenvolva a iniciativa, como se dá a definição dos agentes que são encarregados de implementá-las, também realizando um levantamento das normas disciplinadoras e uma avaliação de impactos. (MENEGUIN E FREITAS, 2013). Quanto o processo fiscalizatório realizado pelo órgão de contas, este é feito através das auditorias governamentais e operacionais, que se expande, progressivamente, com a análise da legalidade e da regularidade na promoção e na execução das receitas. Eis que, tais auditorias buscam acompanhar, contribuir e aprimorar a efetivação das políticas públicas, isto é, buscam a garantia e a efetividade dos direitos fundamentais. (FERNANDES, 2016). Ante o exposto, observa-se que o Tribunal de Contas tem um papel socialmente importante e fundamental, o qual vem sendo exercido quando as auditorias operacionais são realizadas, pois a sociedade e o Poder Legislativo podem verificar como são aplicados os valores referentes aos percentuais mínimos e como são executados os programas governamentais referentes à educação e à saúde, eis que, as auditorias operacionais são consideradas como um instrumento ou um mecanismo na busca pela efetivação das políticas públicas dos direitos fundamentais de saúde e educação.
OS LIVROS DE REGISTROS DOS SABERES COMO INSTRUMENTO APTO A IMPULSIONAR A CONCESÃO DE NOVAS INDICAÇÕES GEOGRÁFICAS
O Brasil, em razão de sua posição geográfica favorecida, possui território ecologicamente rico. Essa situação propicia o surgimento de diferenças culturais em virtude das variadas formas de interação do ser humano com a natureza e vice-versa, demonstrando que não é possível ter uma visão dissociada desses dois elementos. Esse conjunto de riquezas naturais e culturais, nomeado sociobiodiversidade, merece especial atenção, visto que a ausência de estudos específicos que objetivem proteger a aludida relação implica risco de devastação da natureza, bem como de perecimento cultural. Diante dessa perspectiva, os diferentes modos de fazer passaram a receber uma proteção jurídica. A Constituição Federal protege o meio ambiente ecologicamente equilibrado e a cultura, bem como o patrimônio, o qual se divide em duas espécies, material e imaterial. Apesar de não se ignorar referida divisão, o presente estudo deter-se-á na análise da propriedade imaterial. Os bens imateriais abarcam as mais variadas formas de saber, fazer e criar, as quais são protegidas pela Constituição Federal, que prevê, de forma nominal, três instrumentos para a proteção do patrimônio cultural imaterial – tombamento, registro e inventário. Contudo, não se trata de um rol taxativo, uma vez que a própria Constituição Federal determina que o poder público deve estabelecer, conjuntamente com as comunidades, outras formas de acautelamento e preservação desse patrimônio. Nesse contexto, emergiu um novo instrumento: a indicação geográfica. Tal instituto não é previsto constitucionalmente, mas tem potencial de se tornar um mecanismo propício a proteger o patrimônio cultural imaterial. A indicação geográfica é parte integrante do diploma jurídico da propriedade intelectual que está disciplinada na Lei nº 9.279/96. Segundo essa lei, o instituto em comento se presta como um instrumento apto a agregar valor a produtos e serviços provenientes de regiões específicas, conferindo notoriedade não só ao produto, mas também à área geográfica delimitada. Diante disso, objetiva-se com o presente trabalho investigar em que medida o Livro de Registro dos Saberes instituído pelo Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional – Iphan, pode se prestar como um mecanismo apto a angariar novas regiões com potencial de reconhecimento do signo distintivo das indicações geográficas, bem como de que forma poderia se fomentar o registro do signo distintivo em voga. Para o cumprimento do objetivo proposto será utilizado o método de abordagem dedutivo. Isso porque se parte de uma conexão descendente, posto que, inicialmente, analisar-se-á a cultura e o patrimônio cultural para, em um momento posterior, direcionar-se à apreciação do instituto da indicação geográfica, buscando a possível imbricação entre ambos. Como método de procedimento adotou-se o método histórico, o qual se mostra apropriado a fim de analisar a evolução histórica do instituto das indicações geográficas, bem como do patrimônio cultural. As indicações geográficas, signos distintivos capazes de agregar valor a produtos e serviços provenientes de regiões delimitadas, despontam como um mecanismo jurídico de promoção do desenvolvimento econômico local, instituto integrante do diploma da propriedade intelectual. A importância do referido instituto deve ser pensada enquanto mecanismo de proteção do patrimônio cultural imaterial. Isso porque, ao se considerar que o patrimônio cultural representa o legado de uma dada população e que sua destruição importa o desaparecimento do legado histórico de um povo, é importante utilizar-se de mecanismos eficazes a fim de combater os riscos de perecimento a que esses estão expostos, graças ao processo de globalização. No âmbito internacional, as indicações geográficas são regulamentadas pelo Acordo Trips, também conhecido como Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio (ADPIC) firmado no domínio da Organização Mundial do Comércio (OMC) e introduzido ao sistema jurídico brasileiro pelo Decreto nº 1.355/94. O artigo 22 da seção 3, parte II do Acordo Trips, define as indicações geográficas da seguinte forma: As Indicações Geográficas são indicações que identifiquem um produto como originário do território de um Membro, ou região ou localidade deste território, quando determinada qualidade, reputação ou outra característica do produto seja essencialmente atribuída à sua origem geográfica. Sob influência direta da internalização do Acordo Trips, foi publicada no Brasil a Lei nº 9.279/96, disciplinando a propriedade industrial, que se refere às patentes de invenção, modelos de utilidade, desenho industrial, marcas e indicações geográficas. A Lei nº 9.279/96, no seu artigo 176 e seguintes, dispõe acerca das duas espécies de Indicações Geográficas, quais sejam: as indicações de procedência e as denominações de origem, assim definidas: Art. 177. Considera-se indicação de procedência o nome geográfico do país, cidade, região ou localidade de seu território, que se tenha tornado conhecido como centro de extração, produção ou fabricação de determinado produto ou de prestação de determinado serviço. Art. 178. Considera-se denominação de origem, o nome geográfico de país, cidade, região ou localidade de seu território, que designe produto ou serviço cujas qualidades ou características se devam exclusivamente ou essencialmente ao meio geográfico, incluídos fatores naturais e humanos. O cerne da indicação geográfica como gênero é o conhecimento da região como centro de extração, produção ou prestação de um determinado produto ou serviço. Entretanto, para que a região obtenha o reconhecimento como indicação de procedência, não é necessária nenhuma outra exigência, ou comprovação de qualidade ou singularidade, ao contrário do que ocorre com a denominação de origem, a qual prescinde de elementos naturais e humanos. Nesse aspecto, também merece destaque o sistema de registro de bens culturais imateriais, instituído pelo Decreto nº 3.551/2000. Isso porque os bens culturais imateriais passíveis de registro pelo Iphan (Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional) consistem naqueles que apresentam uma continuidade histórica, possuem relevância para a memória nacional e referências culturais de grupos formadores da sociedade brasileira. A inscrição desses bens nos Livros de Registro é realizada consoante disposição do Decreto nº 3.551. As indicações geográficas, por sua vez, conforme já explanado, são conferidas para regiões que se tornaram conhecidas como centros de extração, produção ou fabricação de bens e serviços com características específicas suas, sendo elas humanas ou naturais, especialmente quando do reconhecimento da espécie denominação de origem. O registro dos bens culturais se dará em diferentes livros, a depender da espécie de bem cultural para a qual se está buscando a tutela, conforme preceitua o artigo 1º do Decreto nº 3.551. Assim, os bens materiais poderão ser registrados em diferentes categorias, a saber: livro de registro dos saberes, livro de registro das celebrações, livro de registro das formas de expressão, livro de registro dos lugares. Nesse aspecto, dentre os livros instituídos pelo Iphan, está o Livro de Registro de Saberes, o qual foi criado para receber os registros de bens imateriais que reúnem conhecimentos e modos de fazer enraizados no cotidiano das comunidades. De um modo geral os saberes estão associados à produção de objetos e/ou prestação de serviços que podem ter sentidos práticos ou rituais, consistem em saberes relacionados à cultura, memória e identidade de grupos sociais. A partir da análise dos bens levados a registro, percebe-se que muitos deles obtiveram o reconhecimento posterior do signo distintivo da indicação geográfica, como é o caso do Ofício das Paneleiras de Goiabeiras, registrado no Livro dos Saberes e também registrado no INPI como indicação geográfica. Desta forma, verifica-se que o que o registro no Livro dos Saberes leva em comum com a indicação geográfica é o fato de atestar um modo de fazer peculiar de uma dada população, sendo um conhecimento tradicional associado. Como resultado de um novo modelo de produção, as indicações geográficas dão ensejo à revalorização das tradições, das práticas e dos saberes locais, ou seja, revalidam a identidade territorial. Assim, não se está a considerar estritamente a viabilidade econômica das indicações geográficas, aspecto que também se mostra relevante, porém, representa mais que isso, a atividade do artesanato, desenvolvida na maioria das vezes no âmbito rural, dá ensejo à manutenção das populações nessas localidades, afastando, com isso, o êxodo rural. Desse modo, considerando que o Livro de Registro de Saberes,criado para receber os registros de bens imateriais que reúnem conhecimentos e modos de fazer enraizados no cotidiano das comunidades, os quais contemplam no seu conteúdo os saberes relacionados à cultura, memória e identidade de grupos sociais, deve se atentar para a importância desse instrumento como potencial de auxiliar o encontro de novas regiões com potencial de reconhecimento do signo da indicação geográfica. Isso porque há que se considerar a afinidade do objetivo desses dois instrumentos, aproveitando-se de todo o levantamento de dados já coletados quando do registro no livro dos saberes para que possam ser aproveitados para obtenção de indicação geográfica.
O CAMINHO DO DIREITO À FELICIDADE PASSANDO PELO CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO E AS FILOSOFIAS LIBERAIS E COMUNITARISTAS
A pesquisa objetiva analisar o constitucionalismo contemporâneo e a sua eventual compatibilidade com as filosofias liberais e comunitaristas em questões que envolvem a felicidade dos indivíduos envolvidos. Atualmente, Estado e Sociedade são rotineiramente provocados a responder questões polêmicas (união homoafetiva, conceito de família, legalização da maconha, aborto e maioridade penal, por exemplo). O Estado, em suas diversas instâncias, tem se manifestado sob o prisma constitucional nestes temas. Pode-se inferir que o devido equacionamento destas e outras pautas similares terão como consequência a felicidade ou infelicidade dos indivíduos. Neste sentido, surge o problema: Qual o efetivo papel e atuação do constitucionalismo contemporâneo no enfrentamento de questões que envolvem a felicidade humana e qual a influência das correntes filosóficas liberais e comunitaristas? Identificar o comportamento da teoria constitucional contemporânea e da filosofia político-constitucional (liberal igualitária e comunitarista) quando o Estado e a Sociedade se deparam com questões fundamentais na busca pela felicidade. A pesquisa visa contribuir para que o debate jurídico verificado naqueles temas que envolvem o indivíduo e a comunidade, na busca pela felicidade, não se transforme em mero discurso retórico. Para o desenvolvimento do constitucionalismo é importante se debruçar e avançar na construção de uma resposta satisfatória e aprofundada, sem contradições, ao enfrentar os obstáculos que os cidadãos enfrentam em sua busca pela felicidade. A resposta para cada pleito passa pela análise jurídico-constitucional e, inevitavelmente, pelo embasamento filosófico. 1.1 Teoria da Constituição e Filosofia Constitucional É possível distinguir as esferas teóricas e filosóficas constitucionais a partir de suas pretensões. Neste sentido, enquanto a teoria constitucional apresenta ambições descritivas, a filosofia objetiva prescrever, a fim de justificar de forma racional o modelo mais apropriado de Constituição. Cumpre, entretanto, a seguinte advertência: No entanto, é comum que as diversas propostas formuladas no campo da teoria da Constituição também possuam dimensões normativas (prescritivas), e que as filosofias constitucionais não sejam estranhas ao constitucionalismo efetivamente praticado em cada contexto sócio-político. Portanto, não há como separar, de forma estanque, a teoria da filosofia constitucional. (SOUZA NETO, SARMENTO, 2013, p. 183). Portanto, a premissa é estudar o neoconstitucionalismo como uma teoria da constituição aplicável a um modelo de organização político jurídica: Estado Democrático de Direito (NOVELINO, 2009, p. 60). Já o campo da filosofia constitucional pode ser analisado com enfoque prescritivo, no intuito de promover os meios mais adequados para a organização do Estado (SOUZA NETO, SARMENTO, 2013, p. 206). 1.2 Neoconstitucionalismo O fim da Segunda Guerra assinalou uma crise no positivismo jurídico e neste panorama surge um paradigma jusfilosófico denominado de pós-positivismo, caracterizado por buscar uma (re)ligação entre o Direito e a Moral através da interpretação de princípios jurídicos abertos, com caráter normativo. “O pós-positivismo se liga diretamente ao ambicioso modelo constitucional que tem se difundido nas últimas décadas que vem sendo denominado por diversos autores como neoconstitucionalismo” (SOUZA NETO, SARMENTO, 2013, p. 202). Möller, utilizando-se de um rol formulado por Ricardo Guastini, apresenta as seguintes características do neoconstitucionalismo: a) constituição rígida; b) garantia jurisdicional da Constituição; c) a força vinculante da Constituição; d) a sobreinterpretação da Constituição; e) a aplicação direta das normas constitucionais; f) a interpretação conforme as leis e g) a influência da Constituição sobre as relações políticas (MÖLLER, 2011, p. 30). Marcelo Novelino aponta traços marcantes do neoconstitucionalismo: a) mais princípios do que regras; b) mais ponderação que subsunção; c) onipresença da Constituição em todas áreas jurídicas e em todos conflitos minimamente relevantes, em lugar de espaços isentos em favor da opção legislativa ou regulamentadora; d) onipotência judicial em lugar da autonomia do legislador ordinário; e, f) coexistência de uma constelação plural de valores, as vezes tendencialmente contraditórios, em lugar de uma homogeneidade ideológica em torno de um punhado de princípios (NOVELINO, 2009, p. 60). A força vinculante da Constituição é uma das características mais acentuadas do constitucionalismo contemporâneo: Por força vinculante pode-se entender o correto reposicionamento da constituição dentre as fontes de direito, bem como a atribuição de seu caráter normativo. Não se considera mais a constituição como mero instrumento normativo de organização do poder, que consagra tão somente normas secundárias, ou seja, de competência. A constituição também expressa valores, princípios, diretrizes, metas ou mesmo regras jurídicas que não apenas servem de parâmetros para a aplicação das demais normas e o afastamento das normas infraconstitucionais que as contrariem. (MÖLLER, 2011, p. 33/34). Nesta perspectiva, os princípios de justiça passam a ser considerados normas vinculantes (SOUZA NETO, SARMENTO, 2013, p. 205). 1.3 Liberalismo Igualitário O liberalismo igualitário atrela-se, no âmbito político, à defesa de liberdades públicas e existenciais, como a liberdade de expressão, de religião e a privacidade. Há, nesta corrente filosófica, um forte compromisso com a igualdade material. Observa-se que o liberalismo igualitário é uma vertente da tradição liberal. Esta se manifesta tanto no campo econômico como político. Na esfera econômica, o liberalismo defende uma rejeição à intervenção estatal no mercado e defende a livre iniciativa e a propriedade privada. Portanto, o liberalismo igualitário legitima o Estado de Direito e não o Estado Mínimo. São expoentes da doutrina liberal igualitária o filósofo John Rawls e o jurista Ronald Dworkin. A dimensão liberal do liberalismo igualitário se denota no reconhecimento da prioridade dos direitos individuais diante dos interesses do Estado ou da coletividade (SOUZA NETO, SARMENTO, 2013, p. 207). John Rawls formulou umas das principais teorias que proporcionou o desenvolvimento de propostas liberais que conciliem a liberdade individual e a igualdade social. A obra do filósofo que marcou a filosofia política se chama: Uma Teoria da Justiça. O filósofo, a partir de uma construção mental denominada de “posição original”, obtém os princípios equânimes da justiça formal e material. Rawls formula uma discussão entre indivíduos racionais e interessados em si mesmos, que se propõe eleger – por unanimidade e depois deliberar entre si – os princípios que organizarão a sociedade. Os sujeitos que estão na posição original desconhecem a classe econômica, status social, geração ou gênero a que cada um deles pertence na sociedade. Esse seria o véu da ignorância. O véu, contudo, não impede que os participantes conheçam proposições básicas como as descobertas e os avanços das ciências (GABARDO, 2014, p. 49). A original position possibilitaria simular um ambiente ideal de deliberação que permitisse a justificação imparcial de princípios de justiça (SOUZA NETO, SARMENTO, 2013, p. 209). A pessoa que está na posição original caracteriza-se por duas capacidades: ter uma concepção de bem e pelo senso de justiça. A primeira capacidade se realiza no plano racional de vida e a segunda no desejo de agir conforme os princípios de justiça. O liberalismo possibilita uma abertura de concepções de vida eticamente possíveis, desde que consideradas pelos princípios de justiça (GABARDO, 2014, p. 50). O liberalismo político, pautado na justiça distributiva, preocupa-se com o pleno desenvolvimento do indivíduo e encontra na justiça a estrutura primordial da sociedade. Dentre os princípios do liberalismo, o princípio da autonomia da liberdade individual é seu maior símbolo, de forma que o interesse particular do indivíduo é respeitado, sem ingerência ou intervenção. 1.4 Comunitarismo Os comunitaristas defendem que as sociedades consubstanciam-se em comunidades construídas em vista do bem comum, de forma que não se reconhece o sujeito como pessoa livre e igual perante os demais, mas do reconhecimento do direito à diferença e da reivindicação política de bens em nome dessa diferença (GABARDO, 2014, p. 50). A doutrina comunitarista critica a visão dos liberais no sentido que o indivíduo seria um ser desenraizado, ao não considerar o fato de que toda pessoa nasceu em uma comunidade impregnada de valores e sentidos comuns. Para os comunistaristas a visão liberal é excessivamente individualista e deve ser substituída pela valorização da comunidade, com foco nas tradições e valores compartilhados (SOUZA NETO, SARMENTO, 2013, p. 211). É possível identificar duas críticas fundamentais da corrente comunitarista à filosofia liberal: a) a visão atomista e abstrata defendida no liberalismo, na qual o eu antecede os fins; b) para os comunitaristas o Estado não deve se manter neutro em relação aos valores morais (concepções de bem). Destaca-se o entendimento comunitarista de que a justiça distributiva deveria priorizar o bem e não os direitos, como fazem os liberais. (XIMENES, 2010, p. 32) 1.5 O Direito à Felicidade Segundo o dicionário a palavra felicidade significa: “1. Qualidade ou estado de feliz. 2. Bom êxito; sucesso”. A palavra feliz, por sua vez, significa: “1. Ditoso, afortunado. 2. Contente, alegre. 3. Bem-sucedido. 4. Bem lembrado.” Os filósofos se debruçaram sobre a felicidade e formularam seus conceitos e opiniões: Sêneca alertou: ‘Nunca serás feliz enquanto te atormentares porque outro é mais feliz’. Como veremos, essa afirmação tem sido comprovada por meio de pesquisas mostrando que a comparação com a felicidade alheia traz infelicidade. Boécio, sentado em uma cela à espera da morte, escreveu Consolação Filosófica, em que a personagem ‘Rainha Filosofia o ajuda a passar o tempo. Ironizando o sofrimento de Boécio ela pergunta: ‘Você realmente se apega a esse tipo de felicidade que está destinada a terminar’?. Erasmo escreveu em Elogio da Loucura que ‘a felicidade consiste em estar disposto a ser o que você é’. René Descartes diferencia o bem supremo – uma condição da vontade do ser humano – da felicidade que surge quando a alcançamos. Para ele ‘a felicidade não é o bem supremo, mas o pressupõe, sendo o contentamento ou a satisfação da mente que resulta do possuí-lo”. Pascal, no século XVII, confessa ter aprendido com Santo Agostinho que alcançar a felicidade, a partir das coisas exteriores, corresponde a viver dominado pelo medo de ver essa felicidade ser destruída por fatores afastados do nosso domínio. Freud dizia que as “pessoas ‘lutam pela felicidade; querem tornar-se felizes e assim permanecer’. Segundo Goethe ‘a personalidade é a felicidade suprema’. Madame du Châtelet dizia que não vale a pena tolerar a vida se a ausência de dor for o único objetivo. ‘É, portanto, preciso empenhar-se em ser feliz’ – disse. (LEAL, 2013, p. 11/12) Talvez pela subjetividade do termo, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 4.277/DF e a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 178/DF, ambas procedentes, no sentido de reconhecer a união homoafetiva como entidade familiar, fundamentou a decisão, dentre outras argumentações, na busca pela felicidade. Abaixo, os itens 1 e 2 da ementa das referidas ações, julgadas em conjunto (grifou-se): Ementa: 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. No âmbito legislativo, observa-se que tramitou no Congresso Nacional a Proposta de Emenda Constitucional n° 19/2010, conhecida como “PEC da Felicidade”, que se encontra arquivada atualmente. O objetivo da proposta de emenda constitucional era incluir no rol do artigo 6° da Constituição Federal o direito à busca da felicidade. Há de se salientar o entendimento de alguns doutrinadores no sentido de que a felicidade seria um direito implícito na Constituição da República: Aderindo a este primeiro posicionamento, da busca da felicidade como direito constitucional implícito, podemos citar o Supremo Tribunal Federal, pelo menos o ministro Celso de Mello, Ayres Britto e Luiz Fux, conforme o RE 477554 Agr/MG. Neste julgamento se reformou decisão anterior, permitindo que casais homossexuais tenham direito a benefício previdenciário em razão da morte de companheiro(a), sendo que um dos fundamentos foi o direito à busca da felicidade, implicitamente existente na Constituição Federal. Segundo o voto do relator Marco Aurélio a busca da felicidade está implícita na Constituição Federal e irradia da dignidade da pessoa humana. Ele ainda diz que o princípio tem suas raízes na Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, sendo que o seu sentido seria aquele influenciado pela doutrina de John Locke, o qual diz que o governo existe para proteger o direito do homem de ir à busca de sua mais alta aspiração, que é, essencialmente, a felicidade ou o bem-estar. Pelo que se observa no acórdão da suprema corte, ela andou bem em definir o sentido de felicidade, o qual se afasta das ideias de Aristóteles e se ampara nas idéias da doutrina moderna, a qual admite que a felicidade está na concretização das vontades individuais de cada pessoa. Aqui não há críticas a fazer, pois se admitimos que a busca da felicidade é um direito, deve se ter, no mínimo, um conceito e significação do que seja este pretendido direito, sendo que a conceituação feita pelo STF está de acordo com o que prescreve as outras Constituições que trazem a busca da felicidade.(SILVA, 2013, p. 32/33). Convém relembrar ainda que a Assembleia Geral das Nações Unidas aprovou, em 2011, resolução que reconhece a busca pela felicidade humana como uma meta fundamental humana, de sorte que convidou os Estados-membros a levarem em consideração a felicidade e o bem estar dos cidadãos na elaboração de políticas públicas. O item um da referida Resolução dispõe que: “1. Invites Member States to pursue the elaboration of additional measures that better capture the importance of the pursuit of happiness and well-being in development with a view to guiding their public policies”. (ONU, 2011) Portanto, constata-se, diante das referências acima, que a felicidade já não encontra um grau de abstração tão elevado, visto que há uma preocupação das sociedades em preservar o direito de cada indivíduo buscar a sua felicidade. As implicações desta busca podem ser analisadas em uma perspectiva constitucional, inclusive sob o manto do ativismo judicial, como verificado na citada decisão do Supremo Tribunal Federal, e, ainda, nas concepções filosóficas que esta pesquisa se dispõe a aprofundar.
ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA: MUDANÇAS NOTÁVEIS NO CAMPO DAS INCAPACIDADES
A Lei 13.146, de 6 de julho de 2015, Estatuto da Pessoa com Deficiência, trouxe diversas mudanças, dentre elas as mudanças na forma de tratamento, tornando descabido o uso de nomenclaturas pejorativas para designar a pessoa com deficiências.Hoje em dia, não se ouve mais falar em mentecaptos, loucos de todos os gêneros, sadeus, dentre outros termos. Atualmente, a visão da pessoa que possui necessidades especiais, é a de uma pessoa comum, que é capaz de conviver com os demais membros da sociedade. O fato de ter uma necessidade física ou mental, como condição atual, permanente ou passageira, não permite o menosprezo, descaso e trato animalesco antigamente delegado às pessoas com deficiências.Desde a antiguidade a sociedade e suas leis destinavam um tratamento preconceituoso ao se referirem aos deficientes. Na vigência das Ordenações Filipinas, por exemplo, a curatela era delegada ao pai do ´´sandeu`` e este era responsabilizado civil e até penalmente pelos atos que seu curatelado viesse a praticar, portanto, se o curatelado representasse perigo à sociedade ou então se seu pai assim o considerasse, o genitor poderia fundamentando no dever de guarda e segurança até aprisionar seu filho (REQUIÃO, 2016). No Código Civil de 1916, alguns termos deixaram de ser usados, outros foram substituídos, mas as nomenclaturas embora diferentes ainda carregavam consigo uma carga de preconceito e de desconhecimento muito grande, sendo que o cerne da questão das incapacidades nesta lei era a suposta proteção, fundada no conceito de dignidade vulnerabilidade onde a pessoa do incapaz era tida como vulnerável e por isso precisava ser protegida de terceiros que estivessem de má fé e que lhe pudessem fazer mal. (TARTUCE, 2015).A Lei 13.146, de 6 de julho de 2015, trouxe um viés um tanto diferente, baseando-se no conceito de dignidade liberdade, mudando como é perceptível o antigo cenário de nomenclaturas e tratamentos sociais degradativos.Na dignidade liberdade, pode-se notar que a pessoa para ter concretizado todos os preceitos necessários de uma vida digna, deve ter garantida a sua liberdade, a sua condição de ser igual, sem distinções, como prevê a Constituição Federal de 1988, ou seja, por este olhar a pessoa para possuir uma vida digna deve possuir liberdade para fazer suas escolhas, tendo assim autonomia de vida.No campo da capacidade civil, o fato de o deficiente não se encontrar mais no rol dos incapazes gera várias mudanças, pois, se um sujeito possui um transtorno mental, por exemplo, ele não está automaticamente inserido no rol das pessoas incapazes, dissociando assim o transtorno da necessária incapacidade (REQUIÃO, 2016).Sendo que um transtorno mental não mais é pressuposto de incapacidade, por consequência a sua presença não gera uma interdição automática. Os transtornos nem sempre privam um sujeito de sua capacidade de discernimento, e o que é determinante para a interdição é sempre a falta denoção de realidade, falta do poder de discernir a cerca de atos da vida civil (REQUIÃO, 2016).Anteriormente à vigência do Estatuto da Pessoa com Deficiência, todos os deficientes deviam ser curatelados. A curatela visa proteger a pessoa maior que padeça de alguma incapacidade ou de certa circunstância que impeça a sua livre e consciente manifestação de vontade, uma pessoa que esteja nestas circunstâncias deve ser curatelada com o intuito de proteger sua vida e os seus bens, sendo que o curador deve zelar para que o curatelado possua em todos os aspectos de sua existência em plenitude, lhe sendo garantido o direito à dignidade, tão amplamente defendido na Constituição Federal de 1988 (GAGLIANO, 2013).O fato de não ser incapaz, automaticamente gera uma atribuição de capacidade plena aos deficientes. A curatela por ser uma medida extraordinária, deve ter explícito na sentença que a concedeu todas as razões que a motivaram, sendo que a regra a partir do Estatuto é a atribuição de capacidade plena aos deficientes, podendo estes assumir matrimônio, exercer seus direitos sexuais, de parentalidade, dentre outros como qualquer outro cidadão (CABRAL, 2015).O direito à igualdade e à não discriminação é de tal importância que o Estatuto dedicou um capítulo ( capítulo II) somente para que seja abordado esse tema. O ato de não discriminar não se restringe somente às formas verbais de discriminação, mas a todos os meios pelos quais se retira um direito, mediante uma privação, um descaso ou uma forma de tratamento preconceituosa, veja-se abaixo o artigo referido:Art. 4º Toda pessoa com deficiência tem direito à igualdade de oportunidades com as demais pessoas e não sofrerá nenhuma espécie de discriminação.A igualdade de oportunidades defendida no artigo 4º, deve ser uma igualdade material, ou seja, efetiva, que faça com que a sociedade os acolha e prepare todos os seus os seus membros, de forma a fazer com que eles interajam ou invés de serem excluídos.Ao contrário da antiga segregação pregada, o que Lei 13.146 traz é uma visão de empoderamento em busca de dignidade, empoderar-se significa ser visto, ser ouvido, tomar suas decisões, a pessoa empoderada é aquela que realiza, por si mesma, as mudanças e ações que a levam a evoluir e se fortalece (FREIRE, 1992).O Estatuto veio, portanto, trazer o poder de ser visto e principalmente ouvido por toda a sociedade civil, muito embora ainda hajam diversas mudanças que foram ocasionadas, está foi uma das mais significativas.O surgimento da figura da Tomada de Decisão apoiada, concedeu às pessoas portadoras de deficiências mais autonomia, pois, agora estas pessoas podem escolher algumas pessoas de sua confiança, independente de possuir vínculos familiares ou não para que estes escolhidos lhe auxiliem nas decisões cotidianas. Não ocorre uma representação como a da curatela e sim um auxílio.A escolha do deficiente é privilegiada, pois, com base na confiança que este possui nas pessoas ao seu redor, ele escolhe pelo menos duas pessoas idôneas para lhe ajudarem a tomar certas decisões referentes à sua vida, mas como dito essas duas pessoas lhe auxiliam, todavia quem toma de fato as decisões é o portador de deficiências (REQUIÃO, 2016).São muitas as questões levantadas pelo Estatuto, mas o que se destaca como pode ser observado na visão dos autores citados e até mesmo pela leitura da Lei 13.146, de 6 de julho de 2015, é a preocupação em dar autonomia, liberdade e voz a toda essa coletividade que vem sendo por séculos esquecida e que agora no cenário atual pode fazer as suas próprias escolhas, gerindo assim de forma consciente suas vidas.
OS PERCENTUAIS REPASSADOS PELOS MUNICÍPIOS ÀS ENTIDADES PRIVADAS PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS NA ÁREA DA SAÚDE E EDUCAÇÃO: A AUSÊNCIA DE TRANSPARÊNCIA QUANTO ÀS INFORMAÇÕES CONSTANTES NOS PORTAIS
Com o advento da Lei nº 12.527/2011, mais conhecida como a Lei de Acesso à Informação, passou a ser regulamentada a obrigação das entidades e dos órgãos públicos a disponibilização à sociedade das informações produzidas pela Administração Pública. Referida lei determina, em seu art. 8º, que é dever dos órgãos oferecer, independente de solicitação, a divulgação de dados de interesse coletivo e/ou geral, com fácil acesso. Ainda, o §2º do mencionado artigo também prevê a necessidade da divulgação de tais informações por meio de sítios oficiais dos órgãos na rede mundial de computadores (BRASIL, 2011, www.planalto.gov.br). Ademais, de acordo com o art. 2º, a lei também se aplica às entidades privadas sem fins lucrativos que venham a receber recursos públicos diretamente do orçamento ou por meio de subvenções sociais, contrato, termo de parceria, convênios, acordos, ajustes ou outros instrumentos similares, para realização de ações de interesse público. Assim, tais entidades (em regra aquelas pertencentes ao Terceiro Setor) ficam submetidas à publicidade referente à parcela dos repasses públicos e sua consequente destinação (BRASIL, 2011, www.planalto.gov.br). Assim, estando o presente estudo inserido no projeto de pesquisa denominado “O resgate do Direito Administrativo: o controle social das parcerias entre o Poder Público e Particulares”, este tratará de forma específica sobre os percentuais transferidos às entidades privadas pelos entes municipais, no que se refere às áreas da saúde e da educação, sendo escolhidos a fim de viabilizar a testagem, os dez municípios mais transparentes do Estado do RS (de acordo com o ranking elaborado pelo Tribunal de Contas – TCE RS), mais os municípios nos quais a Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC - atua. Tem-se como objetivos de pesquisa: 1) analisar se há informação clara e de fácil acesso acerca das transferências realizadas dentro dos Portais da Transparência, 2) se os repasses de recursos públicos a entidades privadas ocorrem dentro dos percentuais mínimos estabelecidos constitucionalmente para gastos em saúde e educação (15% em saúde e 25% em educação), ou se dão no excedente, bem como, 3) analisar se esse repasse acaba por caracterizar uma terceirização da prestação dos serviços públicos, e 4) como isso interfere no controle social dessas entidades privadas. Portanto, tem-se como problema de pesquisa: o percentual repassado às entidades privadas para cumprimento dos percentuais mínimos caracteriza uma relação complementar ou se pode afirmar que na prática existe a terceirização da saúde e da educação ao setor privado, e como isso interfere no exercício do controle social? A hipótese é no sentido de que há um repasse significativo às entidades privadas para que elas prestem serviços públicos, o que dificulta o controle social por parte dos cidadãos, diante da ausência de transparência. Assim, diante da consulta ao site do TCE RS, é possível afirmar que está disponível o percentual total que cada município gastou em saúde e educação nos anos de 2015 e 2016, porém não há disponibilização clara no site do TCE e nem opção de busca específica que indique qual a parcela deste percentual que fora repassado às entidades privadas pelos municípios referidos. Também, tem-se como o resultado parcial, através de consulta aos sítios de cada município ora objeto de estudo, que há transferência na prestação de serviços públicos, ao menos em parte, a diversas entidades privadas na área da saúde e educação, porém sem disponibilização do percentual total correspondente. Ou seja, em um primeiro momento, já se nota uma grande dificuldade quanto a uma fiscalização eficaz dos cidadãos acerca dessa destinação de recursos públicos, bem como passa a se recear dos verdadeiros ideais das parcerias público-privadas com o Terceiro Setor, podendo vir a ser sacrificado valores como publicidade, transparência e inclusão dos cidadãos no processo decisório do interesse público. Para Gabardo (2009), a transferência de serviços públicos que não são privativos do Estado para entidades privadas, exige maior fiscalização por parte do Poder Público, eis que eventual desobrigação do Estado por meio de um movimento com caráter neoliberal, denota uma certa despreocupação com a possibilidade de perda por parte da sociedade de históricas conquistas jurídicas. Tal conduta promove um risco aos princípios constitucionais e administrativos da impessoalidade, da universalidade e continuidade dos serviços públicos que não são privativos do Estado. Em continuidade ao acesso às informações, e partindo-se para o exercício da transparência passiva (diante da ausência de êxito quanto à transparência ativa), utilizou-se a ferramenta de solicitação de acesso a informações constante no site do TCE RS, encaminhando a este órgão as seguintes perguntas: “Qual foi o percentual repassado a entidades privadas (dentro de cada município selecionado), nos anos de 2015 e 2016, nos setores da saúde e educação? e “Em qual local do site é possível ter acesso a esse dado?” A resposta do TCE RS se deu por telefone e por e-mail, dentro do prazo previsto na LAI, sendo que foi informado a impossibilidade de atendimento à solicitação, por não conterem a informação requerida. Inclusive, por e-mail, o TCE RS informou que “infelizmente, um dos critérios com menor índice de atendimento é o que verifica se existem informações sobre ’Transferências realizadas pelo Município a outra entidade e órgão público e privados’”. Da mesma forma, informaram que poucas prefeituras (dentro dos 14 municípios selecionados) haviam publicado informações quanto às transferências realizadas em 2016, indo ao encontro da dificuldade encontrada quando do exercício da transparência ativa. Ainda, informaram que os dados lançados no site do TCE são de exclusiva responsabilidade de cada ente público municipal, e que “o TCE-RS não faz nenhuma análise prévia ou validação das informações ali disponíveis, razão pela qual todos os dados ali disponíveis são de exclusiva responsabilidade do ente público titular.” Em sua resposta, o TCE-RS também afirmou que o nível de detalhamento desses registros depende do modo que cada ente lança no sistema, inviabilizando uma pesquisa com resultados uniformes, já que são diversas rubricas e empenhos lançados, não havendo padronização. Diante do retorno negativo do TCE-RS, utilizou-se da transparência passiva, encaminhando a pergunta sobre o percentual repassados às entidades privadas a cada um dos municípios, no final de agosto de 2017. Até o presente momento, dentre os quatorze municípios estudados, apenas quatro responderam dentro do prazo, sendo que os demais sequer responderam à solicitação. Os que responderam foram os municípios de Porto Alegre, Ipê, Picada Café e Santa Cruz do Sul. Os três primeiros realizam repassem de forma complementar, sendo que o último repassa mais da metade dos gastos em saúde para entidades privadas, caracterizando uma terceirização do serviço público. Já acerca dos mínimos vinculados, é possível afirmar que apenas Porto Alegre repassa valores correspondentes ao excedente. Os demais municípios, por sua vez, repassam percentuais a entidades privadas necessários para atingir o mínimo constitucional vinculado. Portanto, a pesquisa ainda não tem caráter conclusivo quanto à privatização dos serviços públicos de saúde e educação, dependendo de mais respostas para verificação de resultados. Porém, é possível já agora verificar a falta de transparência quanto aos repasses transferidos às entidades privadas, bem como a dificuldade de exercício do controle social, diante da precariedade das informações lançadas nos Portais da Transparência, no que se refere às transferências realizadas.
O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE COMO PARADIGMA NA CONSTRUÇÃO DE UMA ACEPÇÃO CONTEMPORÂNEA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A acepção da dignidade da pessoa humana parte incontestavelmente de sua origem religiosa. O homem, criado à imagem e semelhança de Deus, necessitava ser diferenciado da Divindade, daí porque cunhada a expressão “dignidade da pessoa humana”. Avançando-se a linha da História, percebe-se que o conceito teocêntrico foi se modificando paulatinamente até que, por fim, restou o homem deslocado à posição máxima dispensada pelo antropocentrismo, contexto em que se passou a valorizar a razão, a moral e autodeterminação do indivíduo. O século XX caracterizou-se pela adoção da dignidade humana como objetivo político, cujo conceito passou a integrar diversos diplomas internacionais, adentrando, assim, o mundo jurídico, alicerçando as Constituições de Estados democráticos. No Brasil o grande marco está na Carta Política de 1988, na qual foram assegurados inúmeros direitos fundamentais e garantias individuais, tendo como macro princípio, incidente sobre todas as relações jurídicas, o princípio da dignidade da pessoa humana. A partir de então não se pode mais pensar em relações sem que estas estivessem permeadas pelos valores intrínsecos à dignidade: autonomia do indivíduo quanto ao emprego da sua razão e vontade na determinação da sua própria vida. Assim, o elemento ético da dignidade passou a ser a autonomia do indivíduo em decidir os caminhos de sua própria vida e desenvolver livremente sua personalidade, em conformidade com determinadas normas, evidentemente. Entretanto, inegável que o exercício da liberdade ocasiona a interferência no exercício da liberdade de outrem, pois não há como estabelecer pleno gozo desta liberdade sem considerar o outro, assim como não se pode tolher alguém de sua liberdade sob pena de violação de sua dignidade. Portanto “a restrição da liberdade em prol da convivência comum é uma premissa a ser evidenciada” (CARCARÁ, 2014, p. 58). Assim, o problema que se enfrenta é a necessidade de ampliar o conceito de dignidade da pessoa humana de uma visão individual apenas, aliando-a ao viés coletivo, próprio do constitucionalismo contemporâneo. E tal desiderato, isto é, a convivência humana pacífica e comunitária, deve conjugar a liberdade individual e a igualdade entre todos, igualdade aqui compreendida como a incidência da mesma lei para todos os cidadãos, equalizadas pela solidariedade, objetivo da República Federativa do Brasil. Dessa forma, a expressa referência à solidariedade no artigo 3º da Constituição Federal implica sua observância não somente na elaboração das leis ou na criação de políticas públicas (uma das ferramentas para concretização da dignidade da pessoa humana), mas principalmente nos momentos de interpretação do Direito, a ser realizada tanto pelos aplicadores das normais jurídicas, quanto por seus destinatários. Muito embora o termo “solidariedade” conste apenas no inciso I do referido artigo, ela está presente em todos os demais incisos, pois não se pode dissociar seu ideal quando da execução de políticas públicas que visem debelar a pobreza e a marginalização na busca da diminuição das desigualdades sociais e regionais. Somente assim se poderá alcançar um maior e melhor desenvolvimento nacional, interesse de todos, sem distinção de qualquer natureza, já que o elo de ligação é a identidade entre seus cidadãos. Consequentemente, a formação desta sociedade solidária depende do fato de todos tornarem-se responsáveis pelo bem comum. Contemporaneamente a coexistência de direitos individuais homogêneos e difusos induz, ou pelo menos deveria induzir, o abandono do desejo individual exclusivo para se considerar uma determinada parcela da população, tornando a coexistência de liberdades uma realidade. Com isso, o homem passa a assumir papel de responsável na construção de uma sociedade pacífica, tendo o Estado como gestor da mesma, convergindo ambos para o desenvolvimento. Para muita gente, a responsabilidade moral tem um outro aspecto, um aspecto mais ativo: seria a responsabilidade não só de constituir suas convicções próprias, mas também de expressá-las para os outros, sendo essa expressão movida pelo respeito para com as outras pessoas e pelo desejo ardente de que a verdade seja conhecida, a justiça seja feita e o bem triunfe. (DWORKIN, 2006, p. 320). Logo, o ponto de unidade entre a liberdade e a igualdade é o princípio da solidariedade, que nos traz a dimensão da diferença entre respeitar o outro e fazer o bem ao outro (MEZZAROBA, STRAPAZZON, 2012). Contemplados ambos pela Constituição Federal não há dúvidas que para evitar uma antinomia entre direitos individuais homogêneos e difusos é preciso que os cidadãos observem o princípio da unidade da Constituição, que os vincula à leitura de seus direitos a partir da compreensão de seus preceitos, realizando, assim, uma integração entre o individual e o coletivo. Neste sentido, deve haver a superação do conceito clássico de que o Direito se ocupa da função repressiva e reguladora exclusivamente, no sentido de que somente se controla os indivíduos, mas também incentiva comportamentos sociais. Logo, se a dignidade da pessoa humana é um princípio que assegura o desenvolvimento saudável do indivíduo através da liberdade de eleger o que entender melhor para si, é indispensável que o princípio da solidariedade integre esta liberdade, pois se vive em uma sociedade interligada e interdependente na qual se busca a realização da justiça e dos direitos fundamentais com objetivo de assegurar a igualdade entre todos. Independentemente de o princípio da solidariedade ser aplicado ou não, evidente que cada indivíduo depende do outro socialmente, e quanto maior a compreensão do mesmo, mais interação com os direitos individuais e a aplicação consciente voltada à ética. Neste sentido, Léon Duguit (2005, p. 25) afirma que o direito objetivo fundamenta-se na solidariedade social, donde deriva o direito subjetivo que não pertencem ao indivíduo por sua qualidade de homem, mas “porque sendo homem social, tem um dever a cumprir e deve ter o poder de cumprir tal dever [concluindo-se] como está longe da concepção do direito individual”. Inafastável, pois, a equalização de interesses, equilibrando os direitos e deveres com vistas à coletividade, de modo a tornar a solidariedade cada vez mais presente no dia a dia, conferindo a este princípio a relevância que a Constituinte lhe atribuiu, pois representa uma verdadeira “proteção ética e jurídica do ser humano, em termos atuais, a qual pressupõe respeito à identidade cultural, à história de vida de cada sujeito e de cada tradição” (COELHO, 2012, p. 24-25), através da qual a sociedade brasileira será justa e solidária.
A BOA-FÉ OBJETIVA NAS RELAÇÕES JURÍDICAS PRIVADAS A PAR DO PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE
As relações privadas dentro de uma nova perspectiva jurídica têm sob a ótica constitucional uma estruturação fundamentada nos objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito, insculpidos na Constituição de 1988, para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e a dignidade da pessoa humana.A interpretação dos institutos jurídicos de direito privado, aplicáveis as relações jurídicas privadas, está alicerçado na compreensão constitucional do princípio da solidariedade.O princípio da solidariedade reflete uma nova consciência de liberdade com responsabilidade, uma vez que a liberdade de um sujeito está correlacionada com o exercício da liberdade do outro. O sistema de liberdades passa a ter na sua essência a responsabilidade do agir individual em favor e pelo bem do outro, sem prejuízo de si mesmo.A base das relações jurídicas privadas está sob os efeitos de um novo modelo interpretativo, em que cada vínculo obrigacional privado passa sob o filtro do princípio da solidariedade.Os direitos humanos, oriundos das declarações de direitos do século XVIII, fundamentados na liberdade e igualdade, trouxeram uma leitura das relações obrigacionais baseadas no individualismo, em que cada um poderiaexercer os seus direitos desde que não invadissem a esfera dos direitos do outro (FRATTON, 2015, p.12). Contudo, a par da evolução dos direitos humanos, o individualismo deu lugar a compreensão dos direitos sob a ótica do indivíduo enquanto ser social, o que fez surgir uma nova concepção de direitos humanos enquanto seres integrados ao seu meio.O atos do indivíduo, enquanto ser livre e igual, não se restringem a não interferência na esfera de outrem no exercício dos seus próprios direitos individuais, mas na sua participação efetiva para busca do bem comum.A interpretação das relações privadas, dentro dessa nova linha de pensamento do bem comum, passa, então, por uma transformação cultural, assumindo um novo paradigma de conduta a partir da boa-fé objetiva.A boa fé objetiva, inspirada no constitucionalismo de 1988, presente na Código Civil de 2002, no artigo 4222, traça um novo perfil de conduta, traduzido em um deve ser intrínseco, que tem como norte interpretativo e limitador a construção de uma sociedade solidária, em prol da dignidade da pessoa humana (GARCIA, 2003, p.83-85).A revelação dessa estrutura hermenêutica impõe um novo paradigma comportamental, em que há o abrandamento da liberdade de contratar, como fim em si mesma, para estabelecer uma correlação com o princípio da solidariedade nas relações privadas.A solidariedade, como princípio constitucional, então, passa a irradiar sobre o sistema jurídico, em especial, nas relações privadas, uma unidade de valores a serem seguidos pelos participes enquanto sujeito de obrigações estabelecidas entre si. Assim, a conduta do indivíduo nas relações privadas, dentro da perspectiva da boa-fé objetiva, fundamentada no princípio da solidariedade, deve ser concebida a partir de deveres de prestação em relação ao outro e ao seu meio, com a prática de respeito e auxílio mútuos (SILVA, 2003, p.119-120).Nessa nova visão interpretativa, de natureza solidária, não se suprimem os institutos jurídicos de direito privado que envolvem os sujeitos e as suas relações obrigacionais, mas se adequa a uma leitura pragmática desses institutos, para que se concretize a dignidade da pessoa humana a partir de si mesmo e do seu meio. Logo, os institutos de natureza privada são interpretados não pela leitura literal da lei, mas sob o filtro constitucional (BITTAR, 2003, p. 23 -24).Desse modo, o sujeito não é um indivíduo isolado, mas um ser social, inserido dentro de um contexto social e econômico, em que sua vontade, dentro de determinada relação privada, deve ser permeada por um estado anímico capaz de promover o bem estar social (FISCHER; REIS, 2005. p.48-49). De igual modo, as obrigações oriundas das relações privadas entre os sujeitos, não pode ser concebida como um vínculo estático, em que há apenas sujeitos vinculados a uma obrigação, mas aos deveres protetivos, informativos e cooperativos entre si na relação obrigacional e ao seu meio social e econômico (FISCHER; REIS, 2005, p. 54).A autonomia privada, na condição de liberdade de contratar e, o direito de propriedade, enquanto geradores dos direitos das obrigações, sob a perspectiva da boa-fé objetiva, na sistemática constitucional da solidariedade, são analisadas e filtradas, enquanto institutos jurídicos, pelo fim social que se destinam na concretização de cada relação jurídica privada.A par da leitura dos institutos jurídicos que formam as relações jurídicas privadas, a boa-fé predetermina um dever ser para cada sujeito, em que ao estabelecer um vínculo obrigacional, mesmo que sob os ditames da autonomia privada e do exercício do direito de propriedade, cumprem o papel de promoção de equilíbrio social e econômico.Assim, na interpretação constitucional das relações privadas, sob a enunciação da boa-fé objetiva, mesmo que compostas dentro de um âmbito de institutos jurídicos privados, são concebidas, sob a perspectiva do princípio da solidariedade.Os indivíduos, então, na condição de sujeitos sociais, enquanto membros de uma sociedade, devem ser guiados pela boa-fé objetiva no âmbito de suas relações privadas para que se alcancem para si, para o outro e, enfim dentro do seu meio, a construção de um ambiente solidário.Assim, a releitura dos institutos jurídicos privados, a partir do princípio da solidariedade, traça uma nova perspectiva para os operadores do direito constituírem e interpretarem as relações jurídicas privadas. Com isso, a hermenêutica jurídica das relações jurídicas privadas, com viés solidário, busca influenciar as mudanças estruturais do egocentrismo individual para a concepção do indivíduo, agora, participativo no processo de formação social e econômica, em prol do bem comum.
O DIÁLOGO ENTRE CORTES NACIONAIS E INTERNACIONAIS FRENTE À PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS E FUNDAMENTAIS
A atuação das Cortes Constitucionais, nacional ou internacionalmente, tem como função principal a proteção de direitos, sejam eles humanos, fundamentais ou sociais. Dessa atuação resulta a proteção dos grupos vulneráveis, especialmente diante do caráter contramajoritário que caracteriza o Poder Judiciário e as instâncias de proteção internacional, como é o caso da Corte interamericana de Direitos Humanos, onde frequentes violações a esses grupos são levadas ao seu conhecimento. Observa-se, desde já, que a Corte Interamericana de Direitos Humanos não atua como uma quarta instância e última instância em relação à jurisdição interna e sim como um Tribunal interamericano de proteção aos direitos humanos. Na jurisdição interna, no que se refere às formas de controle de constitucionalidade, foram incorporados no Brasil tanto elementos do sistema europeu como do sistema norte americano de constitucionalidade, o que faz com que existam aqui "elementos do sistema difuso e do sistema concentrado de constitucionalidade, ensejando-se modelo híbrido ou misto de controle" (MENDES, 2012, p. 719). As diferentes Constituições que marcaram a história constitucional do país - cada qual com elementos peculiares relativos à época em que foram promulgadas - trouxeram essas diferentes formas de controle gradativamente, mas é na Constituição de 1988 que se consolida o sistema de controle de constitucionalidade abstrato, sendo outorgado ao Supremo Tribunal Federal, o papel de maior destaque dentro do ordenamento brasileiro. Detém o órgão judicial - que tem atribuições tanto de Corte Constitucional como de Tribunal recursal -, a palavra final, quando se trata de interpretar e aplicar normas constitucionais, tanto no caso da análise de normas pela via do controle concentrado, como também ao realizar o controle concreto de constitucionalidade (ZAVASCKI, 2014). A Constituição brasileira, em decorrência do disposto no artigo 102[1], outorga ao Supremo Tribunal Federal o título de guardião da Constituição, fazendo com que as discussões acerca da sua legitimidade e mesmo a relação que se estabelece com os demais poderes, seja frequentemente colocada em xeque, estendendo de forma considerável seu espaço decisório. O posicionamento adotado pela mais alta Corte brasileira, no que se refere a sua capacidade e legitimidade em atuar em questões envolvendo a implementação de políticas públicas, por exemplo, é justamente no sentido de que, diante de uma violação evidente de direitos fundamentais, o Poder Judiciário é chamado a atuar (BRASIL, STF, 2004). Todavia, tal postura é alvo de frequentes questionamentos, sendo o principal argumento invocado para afastar a atuação judicial, é a uma falta de legitimidade do Judiciário, em um clara lógica de separação de poderes definida. Klatt (2015) defende que uma saída para a questão do controle jurisdicional, rebatendo o argumento recorrente de que as intervenções do Poder Judiciário careceriam de legitimidade, centra-se na adoção de uma postura mais flexível que contemple diferentes graus de intensidade quanto ao controle jurisdicional e não apenas um modelo de controle que seja mais forte ou fraco, deferente ou ativista. Assim, "a escolha de uma determinada intensidade de controle depende das circunstâncias do caso em discussão, o qual, por sua vez, pode ser avaliado à luz de vários fatores" (KLATT, 2015, p. 221). Há que se observar, ainda, que a atuação do Supremo Tribunal Federal não encontra elementos de colisão apenas na ordem interna - no que se refere ao Princípio da Separação de Poderes - devendo ser pautada tanto na observância do conteúdo constitucional. Ela também deve observar o ordem internacional vigente, ou seja, no corpus iures internacional, pois "as normas internas de um país devem estar compatíveis tanto com a Constituição (controle de constitucionalidade) quanto com os tratados internacionais ratificados pelo país onde vigora tais normas (controle de convencionalidade)" (GUERRA, 2012, p. 19), ganhando uma dimensão ainda maior na proteção de direitos fundamentais e humanos. O controle de convencionalidade - que tem como critério balizador, então, os tratados internacionais do qual o Brasil é signatário - não trata-se de uma competência exclusiva da Corte Interamericana de Direitos Humanos nem dos demais tribunais internacionais, podendo - e devendo - ser realizado também no âmbito interno. E, ainda que a utilização dessa forma de controle seja mínima em relação ao controle de constitucionalidade no Brasil - acredita-se que em virtude de dois motivos: o desconhecimento em relação a ordem internacional e a Constituição prolixa que detém o país, rica na garantia de direitos, dispensando por vezes que se recorra a tratados para afirmar a existência de um direito -, tanto juízes singulares como tribunais são competentes para tal. O Brasil, como país signatário da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, tendo também reconhecido a jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos, autoriza, assim, a análise da convencionalidade das leis nacionais pela Corte IDH, sendo suas decisões definitivas e obrigatórias aos Estados. Embora não haja a possibilidade de revisão das decisões da Corte, a discussão acerca das mesmas não pode ser deixada de lado, pois "também o fenômeno do ativismo judicial pode ser aplicado às Cortes Internacionais" (LEAL, 2014, p. 134), sendo imperativo, nesse sentido, uma argumentação concisa no tocante as questões decididas pela Corte. Não se pode esquecer, contudo, que ao ratificar a Convenção Americana, por força do artigo 2º da Convenção, deve o país tomar medidas necessárias para que seu ordenamento interno esteja de acordo com o Pacto e que o nele estabelecido seja cumprido de uma forma efetiva (ALCALÁ, 2013 A, p. 515). Deve existir assim um efetivo debate acerca da atuação das jurisdições e dos respectivos espaços de atuação tanto do legislador - com a margem de apreciação - como do administrador - em seu espaço de discricionariedade - visando, de uma forma conjunta, a efetivação dos mais diversos direitos. Essa organização da ordem interna em relação a ordem interamericana deve ser pautada em um diálogo que vise a adequação do ordenamento interno sem mitigar em demasia os espaços de conformação dos Poderes do Estado. Nesse sentido, "as fontes internas e internacionais devem 'dialogar' entre si a fim de resolver a questão antinômica entre o tratado e a lei interna brasileira" (MAZZUOLI, 2010, p. 140), sendo imprescindível uma articulação entre Tribunais. É nesse ponto em que o controle de convencionalidade se apresenta como um mecanismo eficaz de diálogo entre as Cortes internas e externas, vez que “el ejercicio del control de convencionalid que deben practicar los jueces domésticos implica [...] que las normas internas no vulneran las reglas determinadas por el derecho convencional internacional o supranacional em su caso” (ALCALÁ, 2013 B, p.482). Todavia, o diálogo entre o Supremo Tribunal Federal e a Corte Interamericana de Direitos Humanos ainda não ocorre em condições ideais, não atingindo níveis satisfatórios. Se mostra imprescindível que os tribunais conheçam os posicionamentos da Corte Interamericana e busquem conduzir o direito nacional de forma harmônica à Convenção Americana, trazendo para a jurisprudência interna os postulados de garantia dos direitos humanos que lá se encontram. METODOLOGIA: Utiliza-se, na pesquisa desenvolvida, o método dedutivo, sendo realizada uma análise teórica, no tocante as teorias que embasas as discussões apresentadas no presente artigo, trazendo-se considerações da doutrina nacional e estrangeira sobre os temas desenvolvidos. Realiza-se, também, uma análise jurisprudencial no que se refere à atuação das duas Cortes - Supremo Tribunal Federal e Corte Interamericana de Direitos Humanos - na proteção de direitos humanos e fundamentais dos grupos vulneráveis, a fim de observar as diferenças e semelhanças na atuação dessas Cortes. OBJETIVOS: Compreender as diferenças existentes no que se refere as suas formas de controle (constitucionalidade e convencionalidade) e aos limites de suas atuações. Após, sob uma perspectiva dialógica, observar a relação entre ambas as Cortes, em nível interno e internacional, e como essa relação pode contribuir para uma maior efetivação no tocante a realização de direitos humanos e fundamentais de grupos em vulnerabilidade, analisando, ainda, de uma forma crítica, a atuação do Supremo Tribunal Federal no que concerne a esses direitos e sua implementação por meio de políticas públicas de não discriminação. De forma breve, pretende-se analisar, por fim, como vem ocorrendo na prática a atuação da Corte interamericana e do Supremo na proteção de direitos dos grupos vulneráveis e, ainda, esse processo dialógico entre as mesmas. CONSIDERAÇÕES FINAIS Pode se afirmar, pelo exposto, que os papeis da Corte Interamericana de Direitos Humanos e do Supremo Tribunal Federal - como mais alto Tribunal brasileiro - são de suma importância no que se refere à proteção de direitos de grupos vulneráveis, especialmente em razão de sua caráter contramajoritário. O controle de convencionalidade e de constitucionalidade se mostram como instrumentos das jurisdições para garantir a efetividade desses direitos. Quanto ao diálogo entre jurisdições, cabe referir que trata-se de uma forma de integrar as decisões nacionais e internacionais em uma configuração mundial que demanda cada vez mais essa proteção que ultrapassa apenas a soberania dos Estado, sendo inegável a necessidade de uma articulação entre Corte IDH e Supremo Tribunal Federal brasileiro. Contudo, em termos práticos, percebe-se que são adotados critérios diferentes no tocante a essa atuação jurisdicional, não se podendo afirma a existência de um processo dialógico entre Cortes. A jurisprudência brasileira em muito pouco se assemelha a da Corte, sendo pobre em termos de proteção de direitos de não discriminação pelo viés das políticas públicas. Por outro lado, a jurisprudência da Corte demonstra uma maior atenção a essa questão e traz como característica a determinação de ações e de políticas públicas que expandam os efeitos apenas individuais trazidos nas sentenças. Mostra-se necessária, ainda, uma maior discussão e reconhecimento, no plano interno, da atuação da Corte Interamericana de Direitos Humanos, para garantir uma máxima efetivação desses direitos humanos e fundamentais de tamanha importância. [1] "Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição" (Brasil, 1988).
PATOLOGIAS CORRUPTIVAS NA CONTEMPORANEIDADE: BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O COMPLIANCE CORPORATIVO COMO POLÍTICA EDUCATIVA DE ENFRENTAMENTO À CORRUPÇÃO
O objetivo do presente resumo expandido é analisar o compliance corporativo como medida educativa de combate à corrupção no âmbito empresarial, sob a ótica da Lei 12.846/2013, denominada Lei Anticorrupção Brasileira. Nesse contexto, considerando a relevância do tema no atual quadro societário, a seguinte questão se coloca: O compliance como programa destinado a coibir problemas e falhas nas empresas, além de estabelecer a possibilidade de atenuação de penalidades no âmbito da Lei Anticorrupção Brasileira, constitui mecanismo destinado a diminuir a probabilidade de novas irregularidades e o consequente controle da corrupção empresarial?Para a resolução do problema, utilizou-se de uma abordagem dedutiva e pesquisas doutrinárias. Sendo assim, o trabalho se encontra dividido em dois momentos. No primeiro momento serão analisados os principais aspectos da Lei Anticorrupção Brasileira, especialmente no que concerne à previsão da responsabilização objetiva da pessoa jurídica no sistema dúplice de responsabilidades (administrativo e civil). Já no segundo momento, será abordado o instituto do compliance corporativo como política educativa de combate à corrupção na contemporaneidade, sob o viés da Lei Anticorrupção Brasileira.Na tentativa de controlar o fenômeno da corrupção, a Constituição Federal de 1988 instituiu uma série de valores ligados à ética, à transparência e à moralidade pública, elevando-os ao status de direitos essenciais do próprio Estado. A partir de então, se atingiu uma nova configuração do modelo constitucional brasileiro em torno da ideia central de ética política e da moralidade administrativa. (NASCIMENTO, 2014)Na esfera infraconstitucional, por outro lado, com o advento da Constituição Federal, passaram a existir vários diplomas sobre o combate à corrupção, os quais fornecem mecanismos tanto de prevenção quanto de controle, formando um verdadeiro “Sistema nacional de combate à corrupção.” (HEINEN, 2015)Ocorre que não obstante a aprovação da farta legislação infraconstitucional sobre o combate à corrupção, a crise moral e a consequente quebra de laços de confiança entre o cidadão e as autoridades alastraram-se em todos os níveis. Segundo a International Transparency, em pesquisa realizada em 2013, o Brasil é um dos países mais corrupto do planeta, sendo colocado na 72ª posição no ranking, dentre 175 países. (CARVALHOSA, 2015)Atualmente, a corrupção constitui um dos assuntos mais debatidos no processo comunicativo de globalização dos povos civilizados e democráticos, no qual se procuram reunir auxílios e esforços internacionais não somente para o seu combate, mas também buscando a implementação de diagnósticos precisos e ferramentas preventivas acerca do tema (OSÓRIO, 2013)Diante da reiteração de escândalos ligados a fraudes e lesão ao patrimônio público, noticiados constantemente pela mídia, a edição de uma legislação voltada especificamente a responsabilização das pessoas jurídicas por atos de corrupção restou imperiosa. (HEINEN, 2015)À primeira vista, pode parecer que a Lei 12.846/2013 é apenas mais uma norma, dentre tantas outras existentes no Brasil para punir as empresas, ou então, que foi formulada na ânsia de proporcionar imediatas respostas às manifestações populares de 2013, que rebatiam a corrupção generalizada. (CAPANEMA, 2014)Em contrapartida, a realidade da lógica se mostra bastante diferenciada, não correspondendo aos meros aspectos superficiais. A lei tem como propósito suplementar lacuna histórica no ordenamento jurídico, o qual carecia de legislação precisa que responsabilizasse as pessoas jurídicas por ato de suborno, por exemplo. Dessa forma, as manifestações de 2013 meramente agilizaram o processo. (CAPANEMA, 2014).A origem da Lei 12.846/2013 possui influência nos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil sobre o combate à corrupção, especialmente na Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), Convenção Interamericana sobre o combate à corrupção (OEA) e Convenção das Nações Unidas contra a corrupção (ONU), nas quais o Brasil assume o compromisso de prevenir, controlar e punir os atos de corrupção.Após vagarosos anos de trâmite no Congresso Nacional, depois dos protestos de julho de 2013, nasce a Lei 12.846, de 1º de agosto de 2013, também conhecida como “Lei Anticorrupção Brasileira” ou “Lei da Empresa Limpa”, que visa alcançar a responsabilização objetiva da pessoa jurídica pela prática de atos que atentem contra a administração pública nacional ou estrangeira.O aspecto fundamental da Lei Anticorrupção é a previsão da responsabilidade objetiva para as pessoas jurídicas por atos que afrontem a administração pública nacional ou estrangeira, representando essa uma medida fundamental na medida em que reflete a real preocupação da lei em reprimir atos de corrupção. (CAPANEMA, 2014)Como a responsabilidade civil objetiva prescinde da culpa, restando comprovado o fato, o nexo causal e o resultado a pessoa jurídica será responsabilizada. A mera configuração desses elementos ensejará a responsabilização da empresa, independente da pessoa natural que realmente tenha praticado o ato prejudicial à Administração Pública.Vale ressaltar que de acordo com a Lei Anticorrupção, a responsabilidade objetiva incide ainda que os atos lesivos tenham praticado em benefício exclusivo ou não da empresa (art. 2º). Tal responsabilidade, da mesma forma, persiste mesmo nas hipóteses de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária (art. 4º).Por outro lado, a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito (art. 3º). A responsabilidade da pessoa natural, contudo, é subjetiva, dependendo da comprovação do dolo ou da culpa (art. 3º, § 2º).Já o regime de responsabilidades previsto na LAC é duplo, de modo que foram criadas instâncias de responsabilidade tanto na esfera administrativa quanto civil. Ambas as formas de responsabilização são independentes e complementares (exegese dos artigos 18 e 20 da Lei Anticorrupção). Todavia, a Lei Anticorrupção Brasileira não se enquadra no âmbito do direito penal, considerando que o ordenamento jurídico responsabiliza penalmente aspessoas jurídicas apenas por crimes ambientais, inserindo-se no Direito Administrativo Sancionador.Na esfera administrativa, compete à autoridade máxima de cada órgão ou entidade de poder a instauração e o julgamento do processo administrativo de responsabilização. Já na esfera judicial, a autoridade judicial competente é a justiça comum, estadual ou federal. As sanções variam desde a aplicação de multa e publicação extraordinária da decisão condenatória, até mesmo a suspensão ou a interdição parcial das atividades, o perdimento de bens e a dissolução compulsória da pessoa jurídica.Os programas de compliance corporativo, segundo a Lei 12.846/2013, são mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria, incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica e serão levados em consideração na efetiva aplicação das sanções (artigo 7º, inciso VIII).Estabelecem um conjunto de procedimentos internos implementados pelas empresas com o intuito de evitar, detectar e sanar a prática de desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos em geral por seus administradores, empregados, representantes e, até mesmo, fornecedores e prestadores de serviços, contra a administração pública.Um programa de Compliance efetivo deve levar em consideração o modelo de negócio da organização e incorporar aos controles internos medidas específicas de análise e ratificação desses controles. Estas medidas devem ter como foco o reconhecimento de falhas e potenciais fragilidades nos processos, assim como a identificação de potenciais melhorias nos controles já existentes, de forma a garantir a transparência e precisão dos registros contábeis e da documentação da empresa. (CLAYTON, 2013, p.150)A conscientização sobre a importância do Compliance anticorrupção vem aumentando de forma muita significativa nos últimos anos. Isso ocorre em razão de uma série de fatores, uma delas é o fato de estar ocorrendo uma crescente relevância global da economia brasileira e o aumento do investimento estrangeiro direito. Mas, apesar da velocidade em que as mudanças estão acontecendo, o Brasil, comparado a outros países, deixa muito a desejar com relação a cultura Compliance. (CLAYTON, 2013)Por outro lado, diante da nova realidade trazida pela Lei Anticorrupção, a adoção de medidas de integridade não é uma mera opção, mas sim uma necessidade. No Brasil, esta avaliação das medidas de integridade deverá ser adaptada, especialmente para as pequenas a microempresas, pois essas, cada vez mais, interagem com agentes públicos, da mesma forma que fornecem produtos para o governo. (CAPANEMA, 2014)Dessa forma, nos moldes da Lei Anticorrupção Brasileira, a existência de um programa de integridade adequadamente estruturado e efetivo pode não somente evitar o cometimento de irregularidades, mas também será considerado como um dos critérios para fins da aplicação das cominações administrativas previstas na lei Anticorrupção. Por outro lado, mister frisar que por mais completo e estruturado que um programa de compliance seja, não significa que ele será capaz de banir a ocorrência de toda e qualquer irregularidade praticada no âmbito da empresa.Por todo o exposto, observou-se ao disciplinar a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas, nas esferas administrativa e civil, pela prática de atos que atentem contra a administração pública nacional ou estrangeira, a Lei Anticorrupção Brasileira constituiu um marco no ordenamento jurídico, uma vez que o cenário brasileiro carecia de uma legislação que alcançasse aresponsabilização das empresas por atos de corrupção, de modo a preveni-los e puni-los.Nesse contexto, o compliance corporativo, disciplinado na Lei Anticorrupção Brasileira, constitui mecanismo destinado a diminuir a probabilidade da ocorrência de novas irregularidades e o consequente controle da corrupção no âmbito empresarial, na medida em que tem a função de monitorar e assegurar que todos os envolvidos com uma empresa estejam de acordo com as práticas de conduta da mesma, desenvolvendo-se, tais práticas, na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com o objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos.
A PRESERVAÇÃO DA EMPRESA SOB O ENFOQUE DO PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE: UMA BREVE ANÁLISE DA ORDEM ECONÔMICA CONSTITUCIONAL
A Constituição Federal de1988 traça como objetivo da ordem econômica a justiça social. Os fundamentos da construção da justiça social trazem em seu alicerce a valorização do trabalho humano, da livre iniciativa e da existência digna. Esses valores enumerados traçam um rol de normas orientadores do sistema econômico, em que o Estado e a sociedade, assumem um papel de agentes transformadores dos meios de geração de riquezas. A concepção da ordem econômica constitucional passa a ser mecanismo informador da condução social da distribuição de riquezas, já que em meio ao capitalismo, os meios de produção precisam ser direcionados para o bem comum. Nesse contexto, a geração de riqueza, dentro da ordem econômica constitucional, servem a um único propósito de criação de um ambiente de justiça social, em que as desigualdades sejam abrandadas. Assim, o papel da empresa, enquanto fonte de geração de riquezas, assume o papel de criar um ciclo operacional capaz de produzir transformações sociais. As diretrizes constitucionais da ordem econômica são propulsoras de um novo modelo empresarial. A empresa, na condição de pessoa, dotada de personalidade jurídica, deve ser delineada com os fins sociais que a constituição de 1988 traça: a dignidade da pessoa humana (art. 1, III e art. 170, caput); a valorização do trabalho humana e a livre iniciativa (artigo 1º, IV e art. 170, caput); a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades regionais e sociais (art. 3º, III e art. 170, VII); os ditames da justiça social (art. 170, caput), e; a soberania nacional, a função social da propriedade, a livre concorrência, a defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, a busca do pleno emprego e o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte (art.170, caput) (LEMOS JUNIOR, 2009,p.154). Nesse norte, a atividade empresarial empresa está diretamente vinculada aos princípios constitucionais, conjugando os interesses do capital investido no ciclo operacional de geração de riquezas com a sua função social dentro de uma sociedade. A função social da empresa remonta a função social da propriedade (art. 5º, XXIII, CF), em que os bens não podem ser utilizados em prejuízos de outrem, mas também em benefício da coletividade (DALLEGRAVE NETO, 2004, p.208). Nesse contexto, a empresa somente cumprirá sua função social, enquanto não for vista com um fim em si mesma, para atender unicamente aos sócios, acionistas ou investidores, mas for capaz de ser um instrumento de alcance de um sociedade mais justa e solidária, em prol dos seus colaboradores, consumidores, fornecedores e ao meio social em que está inserida (LUCCA, 2015, p.38). Então, a empresa, enquanto fonte de bens destinados a produção, embora guiada pela livre iniciativa, somente tem respaldo social e jurídico, no contexto constitucional, enquanto instrumento de promoção do desenvolvimento nacional, erradicação da pobreza, redução das desigualdades e promoção do bem comum (MAMED, 2012, p.49). A par disso, toda a estrutura de uma empresa, enquanto mecanismo de produção de bens, conforme os preceitos constitucionais da ordem econômica, deve estar estruturada no principio da solidariedade constitucional, para servir de instrumento de construção de uma sociedade justa e solidária. Nesse contexto constitucional, o princípio da preservação da empresa vem revelar que a atividade empresarial somente deve ser preservada, enquanto for capaz de transformar o meio social em que está inserida. A dicção do artigo 47 da Lei 11.101/2005[1], então, alinha-se a concepção da ordem econômica constitucional, pois visa garantir a manutenção da fonte produtora, enquanto geradora de emprego e renda (pagamento dos credores/fornecedores), e, o cumprimento da função social da atividade empresarial. A preservação da empresa, somente, assume relevo, para o objetivo que se destina, quando se coaduna com os fins da justiça social na ordem econômica constitucional. Por isso, a atividade empresarial deve ser gerida, com a essência, de promover o desenvolvimento do seus agentes (sócios, empregados, investidores, fornecedores, clientes) e a sociedade em geral (PETTER, 2007, p.56). Nesse enfoque, a empresa, sob as diretrizes constitucionais da ordem econômica, deverá ser preservada, pois a partir da geração de riquezas terá condições de atender a finalidade social de promoção da dignidade da pessoa humana (BENACCHIO; BORGES, 2015, p. 47-48). Assim, mesmo que o papel da atividade empresarial, despicienda de ingenuidade, seja a geração de riquezas, o que pode vir a contrapor, em inúmeras situações, a dignidade da pessoa humana, por outro lado, a preservação da empresa não está atrelada a um fim em si mesma, mas um meio de geração de riquezas, em que se construa uma sociedade solidária. Por isso, a preservação da empresa, na concepção jurídica e constitucional, da sua fonte principiológica, assume um papel de relevância social, uma vez que congrega um sistema de cooperação e solidariedade entre os agentes albergados pela atividade empresarial. [1] Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
A SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO E OS MOVIMENTOS SOCIAIS EM REDE A PARTIR DE UMA NOVA IDENTIDADE CULTURAL
O estudo expõe o resultado de uma pesquisa bibliográfica, realizada combase no método dedutivo (fins de abordagem) e monográfico (finsprocedimentais) sobre os movimentos sociais na sociedade da informação comuma releitura a partir dos direitos humanos.Ao abordar tal temática, primeiramente, deve-se observar a constantemodificação da sociedade brasileira, bem como, a forma em que a relaçãoentre os seres humanos com o passar do tempo tornam-se rasas, ao ponto dedeterminadas classes se sobreporem as demais pelo simples fato de ocuparemcertos espaços nas instituições públicas, ou serem economicamentesuperiores. Ressalta-se que tal problemática prevalece até mesmo emocasiões nas quais os anseios defendidos por alguns movimentos sociais, sãocomuns a ambos os lados, e aqueles que colocam-se em situação desuperioridade vislumbram da mesma realidade e se posicionam de formanegativa ao empenho realizado em busca da efetivação do texto constitucional.Com a vigência da atual Constituição Federal, implantou-se noordenamento jurídico brasileiro uma gama de direito e garantias, as quais emmaioria dependem da implementação na sociedade por meio de políticaspúblicas, emanadas dos planos de gestão pública, sejam efetuadas pelo PoderExecutivo nas mais diferentes áreas como por exemplo a educação, a saúde, asegurança, entre outras.Assim, pode-se evidenciar uma grande perspectiva de consolidação dosdireitos humanos, esfera ampla do direito que permeia as diferentes áreas davivência do homem nos moldes em que se encontra hoje. Os movimentossociais desempenham um importante papel na sociedade para fins deconcretização de tais direitos. Surge assim o questionamento que orientouesse trabalho: É possível ter uma identidade cultural nos movimentos sociais?O fenômeno das identidades culturais evidenciado nas últimas décadas,tem levado a construção de várias proposições teóricas e conceituais, faz-senecessário que essas proposições sejam acompanhadas de forma reflexiva, ecrítica, todos os movimentos sociais das chamadas minorias, para que sejamefetivados seus direitos, o que tem levado a problemática das identidadesculturais, buscando compreender qual a melhor forma se processa a formaçãoe transformação das identidades culturais.Desse modo, partindo da premissa de que os movimentos sociaispossibilitam que a sociedade civil se expresse com liberdade, manifeste seusconflitos sociais e lute por seus direitos, percebe-se que os meios decomunicação são agentes influenciadores da opinião e expectativa daspessoas com relação à efetivação de sua participação na luta por mudanças. Éna democracia que a liberdade de expressão se acentua, porém, esta não éabsoluta, e sim encontra um limitador no Estado, mesmo que na atualidade, amesma se exterioriza no exercício da participação popular nos movimentossociais. Percebe-se, assim, que quanto mais o processo democrático seexpande e o cidadão encontra na Constituição Federal condições para semanifestar sem medo de repressão, a sociedade brasileira está amadurecendo,acordando e se conscientizando da importância de sua participação política,pois o governo no Estado Democrático de Direito é do povo. (LAMBERTUCCI,2009).Também ressalta-se os movimentos sociais, mecanismo de provocaçãopara que o Poder Público cumpra estritamente as normas contidas noordenamento jurídico brasileiro, que sofre uma fragilização pelas relaçõessuperficiais da sociedade, pelo individualismo instaurado na chamadamodernidade líquida, razão pela qual o sujeito deixa de refletir as problemáticassociais, em vista que para ele, só importa própria existência. (BAUMAN, 2001).A respeito da pauta das novas tecnologias de informação e dacibercultura, ferramentas de grande importância para ruptura com a inércia dareflexão do ser humano acerca das ideias relacionadas aos direitos e garantiasfundamentais garantidas constitucionalmente a pessoa, expondo nessesdiversos meio tecnológicos de comunicação proposições e argumentos queincitam a mínima análise aos que lhe observam, o que é um começoconsiderável na construção de uma sociedade com capacidade de pensamentoe engajamento na luta pela efetivação dos direitos humanos.O que surge com esse avanço da tecnologia, é um modo de organizaçãorápida, e de fácil acesso aos cidadãos, de forma a possibilitar a visibilidade dosatos de determinado movimento social, como por exemplo, marchas,ocupações, ações que segundo Gohn, “[...] simbolizam uma nova forma defazer política. Não a política partidária, oficial, mas a política no sentido dosgregos, do cidadão que se manifesta e discute na praça pública” (GOHN, 2014,p. 75).Ressalta-se a importância dos movimentos sociais no impulso ajudicialização, bem como, na implementação do texto constitucional nasociedade, tendo em vista ser um instrumento de fomento e instigação aoPoder Público, para que este trabalhe na construção de políticas públicas elegislações regulamentadoras que deem eficácia e efetividade as previsõesconstitucionais. Assim como, destaca-se que a execução de açõesconcretizadoras da existência dos movimentos sociais, ilustram osfundamentos basilares dos direitos humanos, por caracterizar a liberdade doindivíduo em poder lutar por aquilo que acredita, e que lhe é seu por forçanormativa, pelo fato de ser pessoa, possuidora de garantias e direitos,independentemente de suas características ou diferenças. (BARROSO, 2009).Como nos lembra Castells (2001, p.23), “[...] é necessário diferenciar asidentidades culturais e o que tradicionalmente os sociólogos chamam de papeissociais”. Sendo assim, as identidades culturais são fontes de significado maisimportantes que os papéis sociais. De uma forma geral, pode-se dizer que ospapéis organizam funções e as identidades organizam significados.A título de uma conclusão parcial pode-se dizer que os movimentossociais tem uma identidade cultural, porém ela não é uma essência imutável,como querem certos movimentos sociais e alguns intelectuais, mas tambémnão é mutável. Na realidade, as identidades culturais, se fazem como umaespécie de processo dialético de mudança. No processo de identificaçãomuitos aparatos são transformados e outros são mantidos. Ela é assim umprocesso de mudança, em que dependendo da época e lugar pode haver umamaior, ou menor, evidenciação de um elemento sobre o outro.Assim, por mais que concorde-se que as identidades sejam construídas,na vivência social, muitos grupos a sintam e a defendam nos seus processosde luta política como sendo fixas e imutáveis, como advento da sociedade dainformação e o conhecimento são capazes de desencadear processos demudança social, alcançar inúmeros indivíduos em diferentes camadas sociais,e territoriais. Os movimentos sociais tem se orientado cada vez mais em tornodos meios de comunicação, onde o poder de persuasão pode ser, e tem sido,muito mais poderoso do que o uso da força, difundindo e compartilhandovalores, visões de mundo e experiências.
O DIREITO DO PACIENTE DE OPTAR PELA REALIZAÇÃO OU NÃO DO TRATAMENTO MÉDICO NO BRASIL (ortotanásia)
Sabe-se das evoluções na área da medicina. A cada dia novos tratamentos surgem, capazes, tanto de melhorar a saúde, como também de prolongar a vida das pessoas. Algumas anseiam por continuar vivas, independentemente do estado em que estão; outras tantas revelam o desejo pela vida, mas sob um olhar diverso, almejando estar autônomas até o fim, o que implica em dizer quando será o seu término, ou então, nesta impossibilidade, pretendem manifestar, seja por si ou por seus representantes, o que desejam ou não fazer quando estiverem adoecidas. Querem então optar dentre os tratamentos médicos prescritos aqueles que efetivamente ser-lhe-ão prestados, ou simplesmente recusar-lhes. Neste sentido é preciso refletir que o fim é fato. E falar da morte (muitas vezes) é um tabu. Sabe-se que acontecerá, mas evita-se o assunto talvez como forma de amenizar o fardo da finitude. Permitir que um paciente, de forma consciente e esclarecida, escolha os procedimentos a que deseja submeter-se e também permitir-lhe optar pelo não recebimento de tantos outros, mesmo que sejam declarados imprescindíveis para a mantença da vida, é conferir a ele sua dignidade, permitir-lhe ser autônomo, valorizando as escolhas pessoais em detrimento dos desejos de terceiros.Através deste estudo, buscou-se verificar se no Brasil existe no ordenamento jurídico a possibilidade do paciente optar pela realização ou não de tratamento médico prescrito como imprescindível para a mantença da vida, e em caso positivo, verificar quais meios existem para o exercício da opção pelo tratamento ou sua recusa. Ainda buscou-se analisar, mesmo que brevemente, como o TJ-RS tem tratado do assunto em seus julgados.Para a realização deste resumo expandido foi utilizado como forma de abordagem o método dedutivo - consistente na utilização de pesquisa doutrinária e de legislação. Com o fim de construir embasamento teórico, se buscou doutrinas, destacando as divergências e convergências a fim de edificar um entendimento acerca do tema proposto com o escopo de trazer avanços no que toca ao assunto que é bastante polêmico.Ainda não existe no Brasil nenhuma lei federal que tutele a faculdade do paciente em optar pelo tratamento médico que lhe é prescrito como sendo imprescindível para a mantença da vida. O Código Civil (2017, www.planalto.gov.br) diz em seu artigo 15 que “ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”. Tal redação pode ensejar no pensamento equivocado de que sem risco de vida, a pessoa poderia ser constrangida a submeter-se a tratamento médico. E para evitar que este equívoco seja praticado, é preciso que sejamtrazidas ao conhecimento popular o que se tem entendido através de portarias e resoluções no Brasil. Antes, porém, necessário destacar que no Estado de São Paulo existe a lei 10.241/1999, sancionada pelo então Governador Mário Covas, que permite que o paciente, usuário dos serviços de saúde daquele Estado, possa recusar-se ao tratamento médico conforme se vê do artigo 2º, incisos VII, XXIII e XXIV da referida lei (2017, www.pge.sp.gov.br):Artigo 2º - São direitos dos usuários dos serviços de saúde no Estado de São Paulo: [...]VII - consentir ou recusar, de forma livre, voluntária e esclarecida, com adequada informação, procedimentos diagnósticos ou terapêuticos a serem nele realizados; [...]XXIII - recusar tratamentos dolorosos ou extraordinários para tentar prolongar a vida; eXXIV - optar pelo local de morte.Mais tarde, em 2006, o Conselho Federal de Medicina editou a resolução 1.805/2006 (2017, http://www.portalmedico.org.br) em que buscava regulamentar a ortotanásia, admitindo que os médicos limitassem ou suspendessem procedimentos e tratamentos que tinham por finalidade o prolongamento da vida do doente, incumbindo-lhes de fornecer cuidados no sentido de aliviar sintomas que os levassem a sofrimento fornecendo-lhes assistência integral, obviamente, com respeito à vontade do paciente ou de seus representantes legais.Segundo refere Nobrega Filho (2010) dita resolução foi questionada pelo Ministério Público Federal, em ação civil pública sob o nº 2007.34.00.014809-3. Sobreveio decisão que julgou improcedente afirmando então a validade da mesma. É importante dizer conforme Nobrega Filho (2010, p. 59) que “osdefensores da ortotanásia afirmam que tal prática apenas reconhece o momento natural da morte de um indivíduo, sem que se promova ou acelere esse processo”, sendo que referido autor ainda aduz que deve haver uma análise criteriosa a respeito do tratamento médico através da perspectiva de benefício para o paciente, sendo que a ortotanásia possibilitaria ao paciente que entrou na fase final de alguma doença, bem assim aqueles que o cercam de agir no sentido de enfrentar, querendo, o seu destino com alguma serenidade, na medida em que a morte não pode ser curada, aceitando-se que é o resultado natural da vida.Logo após, em 2009 o Ministério da Saúde editou Portaria 1.820 de 13 de agosto de 2009 (2017, http://bvsms.saude.gov.br) que dispõe sobre os direitos e deveres dos usuários da saúde havendo expressa menção da possibilidade de que o paciente possa escolher o local de morte bem como escolha dos tratamentos, quando houver, ou inclusive a sua recusa, consoante artigo 4º, Parágrafo Único, incisos X, XI:Art. 4º Toda pessoa tem direito ao atendimento humanizado e acolhedor, realizado por profissionais qualificados, em ambiente limpo, confortável e acessível a todos.Parágrafo único. É direito da pessoa, na rede de serviços de saúde, ter atendimento humanizado, acolhedor, livre de qualquer discriminação, restrição ou negação em virtude de idade, raça, cor, etnia, religião, orientação sexual, identidade de gênero, condições econômicas ou sociais, estado de saúde, de anomalia, patologia ou deficiência, garantindo-lhe:[...]X - a escolha do local de morte;XI - o direito à escolha de alternativa de tratamento, quando houver, e à consideração da recusa de tratamento proposto;Posteriormente, em 2012, o Conselho Federal de Medicina editou a Resolução 1.995/2012 (2017, http://www.portalmedico.org.br) que possibilita ao paciente dar as “diretivas antecipadas de vontade”, o chamado testamentovital. Nesta Resolução o artigo 1º buscou defini-las “como o conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber no momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade”. Interessante é que nesta Resolução (2017, http://www.portalmedico.org.br) conforme o artigo 2º depreende-se que para os pacientes que estiverem incapacitados de se comunicar, ou de expressar de forma livre e independente suas vontades, permite-se ao médico considerar as suas diretivas antecipadas de vontade. Se o paciente tiver definido algum representante as informações deste serão consideradas pelo médico. Destaca-se ainda, e conforme dita resolução, que o médico desconsiderará as diretivas antecipadas de vontade, seja do paciente ou representante legal, caso, em sua análise, divergirem dos preceitos determinados pelo Código de Ética Médica. Ainda é importante ressaltar que as diretivas do paciente prevalecem inclusive sobre as vontades dos familiares, podendo o médico inclusive registrá-las nos seus prontuários desde que diretamente informadas pelo paciente. E finalmente, para sanar omissões, quando ditas diretivas não existirem, ou inexistindo representante legal escolhido pelo paciente, e inexistindo familiares, ou consenso entre os familiares, então deverá o médico recorrer ao Comitê de Bioética da instituição, ou em sua inexistência, à Comissão de Ética Médica do hospital ou Conselho Regional e Federal de Medicina a fim de buscar fundamentos para a sua decisão relativamente a conflitos éticos, quando julgar necessário e conveniente.Desta feita é importante dizer que o próprio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (2017, www.tjrs.gov.br, grifos próprios) em sede de recurso de apelação de número 70042509562, assim ementou:Constitucional. Mantença artificial de vida. Dignidade da pessoa humana. paciente, Atualmente, sem condições de manifestar sua vontade. respeito ao desejo antes manifestado. Há de se dar valor ao enunciado constitucional da dignidade humana, que, aliás, sobrepõe-se, até, aos textos normativos, seja qual for sua hierarquia.o desejo de ter a “morte no seu tempo certo”, evitados sofrimentos inúteis, não pode ser ignorado, notadamente em face de meros interesses econômicos atrelados a eventual responsabilidade indenizatória. No caso dos autos, a vontade da paciente em não se submeter à hemodiálise, de resultados altamente duvidosos, afora o sofrimento que impõe, traduzida na declaração do filho, há de ser respeitada, notadamente quando a ela se contrapõe a já referida preocupação patrimonial da entidade hospitalar que, assim se colocando, não dispõe nem de legitimação, muito menos de interesse de agir.E o mesmo Tribunal ementou na apelação cível de número 70054988266:Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. ASSISTÊNCIA À SAÚDE. BIODIREITO. ORTOTANÁSIA. TESTAMENTO VITAL. 1. Se o paciente, com o pé esquerdo necrosado, se nega à amputação, preferindo, conforme laudo psicológico, morrer para "aliviar o sofrimento"; e, conforme laudopsiquiátrico, se encontra em pleno gozo das faculdades mentais, o Estado não pode invadir seu corpo e realizar a cirurgia mutilatória contra a sua vontade, mesmo que seja pelo motivo nobre de salvar sua vida. 2. O caso se insere no denominado biodireito, na dimensão da ortotanásia, que vem a ser a morte no seu devido tempo, sem prolongar a vida por meios artificiais, ou além do que seria o processo natural. 3. O direito à vida garantido no art. 5º, caput, deve ser combinado com o princípio da dignidade da pessoa, previsto no art. 2º, III, ambos da CF, isto é, vida com dignidade ou razoável qualidade. A Constituição institui o direito à vida, não o dever à vida, razão pela qual não se admite que o paciente seja obrigado a se submeter a tratamento ou cirurgia,máxime quando mutilatória. Ademais, na esfera infraconstitucional, o fato de o art. 15 do CC proibir tratamento médico ou intervenção cirúrgica quando há risco de vida, não quer dizer que, não havendo risco, ou mesmo quando para salvar a vida, a pessoa pode ser constrangida a tal. 4. Nas circunstâncias, a fim de preservar o médico de eventual acusação de terceiros, tem-se que o paciente, pelo quanto consta nos autos, fez o denominado testamento vital, que figura na Resolução nº 1995/2012, do Conselho Federal de Medicina. 5. Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº 70054988266, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 20/11/2013)De tudo o quanto foi colacionado ainda é importante dizer, a fim de trazer uma importante reflexão ao leitor, que Dworkin (2003, p. 259, grifos próprios) faz importante consideração, qual seja, a de que[...] o direito produz o resultado aparentemente irracional: por um lado, as pessoas optam por morrer lentamente, recusando-se a comer, recusando-se a receber um tratamento capaz de mantê-las vivas ou pedindo para ser desligadas de aparelhos de respiração artificial; por outro, não podem optar pela morte rápida e indolor que seus médicos poderiam facilmente conseguir-lhes.Deste modo, muito embora não exista lei federal que possibilite expressamente a aplicação da ortotanásia, tem-se que o Conselho Federal de Medicina e o próprio Ministério da Saúde assim estabeleceram possível na forma de resoluções e portarias. Ademais, o testamento vital, meio pelo qual o paciente deixa claro e estabelecido suas “diretivas antecipadas de vontade”,pode ser escrito ou oral, tendo plena validade desde que de acordo com os preceitos éticos de medicina. Além disso, o TJ-RS, nos casos apresentados, tem respeitado as decisões dos pacientes valorizando assim a autonomia do sujeito que opta pela não realização do tratamento médico, seja por si ou por seus representantes legais.
DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE DA CRIANÇA E ADOLESCENTE: UM DEBATE SOBRE A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS AGENTES GARANTIDORES DA SAÚDE INFANTO-JUVENIL
O presente estudo é proposto no sentido de rediscutir, de forma bibliográfica, a forma dos agentes (rede) promotores de saúde elencados na Constituição Cidadã e ampliados e consagrados pelo Estatuto da Criança e Adolescente. Neste norte, o artigo quer demonstrar que, de forma sistemática e solidária, existe um formato existente em que a responsabilidade é tratada de forma isolada em cada etapa específica e, conforme será abordado, o ideal é que todos os agentes interagissem de forma conjunta e organizada em prol da efetivação dos direitos à saúde das crianças e adolescentes. De tal forma, busca-se, em verdade, a ruptura de um sistema em que cada agente atue de forma única para um sistema funcional circular de integração de agentes aonde a atuação conjunta reflita em uma melhor efetivação do acesso à saúde físico e mental. Dessa forma, cabe iniciar relatando a historicidade no Estado brasileiro, aonde que, a saúde somente foi efetivamente reconhecida, como sendo um direito, em 1988 com a promulgação da Carta Cidadã. Aliás, cabe destacar que alçou o direito à saúde como um dos direitos fundamentais da pessoa humana, além de estabelecer a saúde como direito de todos e dever do Estado, organizando a forma e os aspectos do atendimento a ser fornecido por meio da criação de um Sistema Único de Saúde, que fosse integrado por uma rede pública regionalizada, hierarquizada, descentralizada, com direção única em cada esfera de governo, devendo oferecer atendimento e qualidade a toda população, priorizando as atividades preventivas sem haver prejuízo dos serviços essenciais. Posto isso, a evolução conduziu à concepção da nossa Constituição Federal de 1988, através do seu Art. 196[1] (BOBBIO, 1992). É neste artigo que encontramos a maior concretização do direito a saúde em nível normativo-constitucional, sendo caracterizado como direito social e fundamental a todos. Neste plano, quando se fala em direitos fundamentais, oportuno é rememorar a lição de Bobbio (1992) quando refere que não se trata de saber quais ou quantos são esses direitos, qual é sua natureza e/ou seu fundamento, sejam direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o mecanismo mais seguro afim de ocorra garantia destes. Nesta área da saúde é notável o progresso, podendo-se considerar superada a concepção estreita e individualista que limitava a saúde exclusivamente ao oferecimento de serviços médico-hospitalares, dos quais somente os mais ricos teriam acesso, sendo que aos pobres restariam a precariedade e ainda teriam acesso como sendo um favor do Estado (CARVALHO E SANTOS, 1995). Sendo assim, sai a função do Estado prestador de ajuda para o Estado garantidor de saúde. Partindo do pressuposto de que o direito à saúde deve ser garantido igualmente à vida de todos os seres humanos, significa também que, nos casos de doença, cada um tem o direito a um tratamento condigno de acordo com o estado atual da ciência médica, independentemente de sua situação econômica, sob pena de não ter muito valor sua consignação em normas constitucionais (SILVA, 2002). Em conformidade com o artigo 196, caracterizado como fundamento constitucional essencial no que tange à matéria de saúde, o direito à saúde respaldado em tal dispositivo trata-se de um programa a ser atendido pelo Estado, mediante norma de conteúdo programático, através da qual fixam-se vetores maiores que apontam para direções e objetivos a serem atingidos pela ação estatal (RAMOS, 1995). Tem-se então que o direito fundamental social à saúde trata-se de um direito positivo, que não pode ser visto de forma individual ou isolada, sob pena de impacto direto sobre toda a coletividade, exigindo prestações eficazes e concretizadoras por parte do Estado (SILVA, 2002). Não restando dúvidas sobre o dever estatal na saúde, podemos discorrer sobre a criança/adolescente e sus implicações jurídicas e sociais na história do Estado brasileiro. Iniciemos em 1926, quando ocorreu a publicação do primeiro Código de Menores do Brasil, que tinha como escopo, cuidar dos menores abandonados e dos infantes expostos (MACIEL, 2015). Um ano após, ocorreu a promulgação do Código de Menores de 1927 (Decreto Lei nº 17.943-A, de 12/10/27), também denominado de Código de Mello Mattos que, foi o símbolo inicial do tratamento à criança daquele tempo, tendo como base precípua a preocupação com o físico, moral e mental do infante, além abordar o dever da família na prestação da efetiva prestação a saúde do menor (PEREIRA, 2008) (MACIEL, 2015). No ano de 1943, instala-se uma revisão no Código Mello de Mattos, o qual sofria influências do fim da Segunda Guerra Mundial, com a Declarações dos Direitos da Criança e Adolescente, cuja o avanço acabou por projetar/originar a Doutrina da Proteção Integral. Entretanto, neste meio tempo, ocorreu o golpe militar, o que causou a obstaculização dos trabalhos realizados pela comissão revisional do Código (MACIEL, 2015). Finalmente, em 1979, sobreveio o novo Código de Menores Decreto Lei 6.026/43), para consolidar a doutrina da Situação Irregular com a criação do FUNABEM (Fundação Nacional de Bem Estar do Menor), programa este que acabaria por ser extinto em 1995 (PEREIRA, 2008). Com a Carta Constitucional de 1988 surgiu um novo encadeamento de fundamentos no ordenamento jurídico brasileiro, principalmente com o rompimento do binômio individual-patrimonial pelo coletivo-social. Certo é, que a Constituição de 88 não deixaria intocado a legislação consticucional e infraconstitucional, bem como os princípios, não deixariam intocadas a criança e o adolescente que, na época, era restrito aos abandonados e os que fossem delinquentes, como de fato não deixou intocado (ISHIDA, 2014). O direito da criança e adolescente se voltou para três princípios principais, quais sejam, o da prioridade absoluta, interesse superior da Criança e do Adolescente e o da Municipalização. Ao realizar a análise do primeiro princípio, está estabelecido, em priore, na Lei Maior, artigo 227 com previsão legal também no artigo 4º e no 100º, parágrafo único do Estatuto da Criança e Adolescente (Lei 8.069/90) (MACIEL, 2015), este princípio, também, conforme preleciona Ishida (2014), como o próprio nome já induz a pensar, abarca uma obrigação, em que coloca a sociedade, como um todo, a priorizar o direito das ciranças e adolescentes. Sendo assim, ao ter ideia de aonde encontramos, no sistema jurídico pátrio, a criança e o adolescente, é imperativo tratar do Código Civil de 2002, o qual, estabelece de um conceito de solidariedade onde as partes devem contribuir entre si, na prestação e contraprestação de obrigações mútuas. E como será visto em uma segunda análise, não obstante a este conceito, surge o conceito constitucional, que trata de obrigações entre sociedade, Estado e família para com crianças e adolescentes, apenas diferindo do Código Civil no tocante ao conceito econômico do objeto, pois passará a ser objeto a saúde, educação e outras garantias entre todos os entes envolvidos. No tocante à ceara constitucional, no que se refere ao princípio da solidariedade, podemos ressaltar dois sentidos, quais sejam, o vertical e o horizontal, onde o primeiro refere-se ao Estado Social e seus órgãos públicos que são incumbidos de amenizar as desigualdades, fazendo assim, uma tentativa de melhor nivelamento dos desníveis sociais. Nas palavras de Nabais (2015): “Podemos dizer que foi este tipo de solidariedade a que foi convocada para resolução da chamada questão social, quando a pobreza deixou de ser um problema individual e se converteu num problema social a exigir intervenção política” (NABAIS, 2005, p. 115).De outra banda, a solidariedade no sentido vertical, não somente é a obrigação do Estado, mas também, de toda a sociedade civil juntamente com o Estado. Sabedores do significado de solidariedade, tanto no aspecto civil como constitucional, pode-se observar a existência prestacional devidos por parte da sociedade para com os jovens. Aliás, é possível ocorrer a afirmação de que a família tem a função de ser a base principal deste infante, muito antes da intervenção estatal, motivo pelo qual o legislador, ao criar a legislação do ECA, optou por trazer uma gama grande de dispositivos que protegessem o poder familiar e a família como um todo (DIGIÀCOMO e DIGIÀCOMO, 2013). Cabe salientar ainda que o conceito de família é um dos que mais alterou-se com o tempo e que ainda permanece em constante mudança, mas, cabe especial destaque a quebra de paradigmas em que deixamos o antigo modelo paternalista para o modelo de poder familiar, aonde todos tem grau de hierarquia democrático junto com seus deveres e direitos (MADALENO, 2013). Logo, após o exposto, fica evidente o papel da família, não só com a criação e cuidado, mas também como meio de inserção do infante na sociedade. Não obstante à todos estes estudos realizados, o presente resumo, mesmo que breve, demonstrou a importância estatal no cuidado e garantia da segurança e da saúde da criança e adolescente, tanto no quesito de prevenção, bem como o de criação de políticas públicas de saúde com prioridade para esta faixa etária. Sendo assim, após todo o exposto, evidenciou-se a criação de um vínculo objetivo indissolúvel entre todos os entes participantes desta relação para com a criança e adolescente, quais sejam, o Estado, as famílias e a sociedade. Desta forma, é absolutamente cabível considerar que existe a derrocada do sistema antigo em que individualizava os setores de proteção à criança, ou seja, criava um modelo triangular em que cada ente tinha responsabilidade em um ponto diferente e se iniciasse um novo tempo aonde o movimento de proteção é circular, numa clara demonstração de que todos os entes pertencentes a rede de proteção funcionam simultaneamente o e de forma ininterrupta, em um claro movimento circular de proteção e bem estar a criança e adolescente. [1] Art. 196 A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
A TEORIA DA INTERCONSTITUCIONALIDADE E A PROTEÇÃO MULTINÍVEL DE DIREITOS HUMANOS: O DESAFIO DE INTEGRAR O DIREITO INTERNO E O DIREITO INTERNACIONAL
A questão que se propõem nesta análise relaciona-se com a proteção dos direitos das pessoas em vários níveis, ou seja, a proteção multinível de direitos, esta compreendida como uma proteção global que transcende as fronteiras do estado-nação. Deste modo com o aumento progressivo da globalização surgiu a necessidade de umdiálogo entre as fontes jurisdicionais do direito interno e internacional, aqui representadas pelas figuras da Corte Interamericana de Direitos Humanos e do Supremo Tribunal Federal. Cabe enfatizar que este diálogo tem como intuito desenvolver um novo direito constitucional, que transcende as barreiras do Estado. Tal ideia vem cunhada nas obras de Canotilho,o qual traz de forma bem clara a questão da interconstitucionalidadecomo sendo a: “[...] utilização de conversações cons­titucionais, bem como o estudo das relações intercons­titucionais de concorrência, convergência, justaposição e conflitos de várias constituições e de vários poderes constituintes no mesmo espaço político” (RIBEIRO; ROMANCINI, 2015, p.161). Salienta-se que a interconstitucionalidadeapresenta-se como uma forma de equilibrar o Direito Constitucional e o Direito Internacional, fazendo com que se encaixe num direito intermediário, com o fim de solucionar problemas globaisde proteção dos direitos. A partir desse cenário apresenta-se como problema inicial de pesquisa o seguinte questionamento: pode-se dizer que a soberania dos estados sofre relativização frente à teoria da interconstitucionalidade? De antemão o que se pode compreender é que existe uma problemática no que diz respeito à proteção dos direitos dos indivíduos em âmbito global pelo fato de existir um vazio de direito público internacional[1] (FERRAJOLI, 2015, p. 09). Urge mencionar que a problemática vai ao encontro da efetividade do direito internacional no âmbito interno, pelo fato de que um possui meio de coação, já o outro, traduz-se na figura de jurisdição voluntária. Deste modo, melhor explicando, “[...] o direito interno dos Esta­dos possui meios de coação, meios de ser respeitado e o direito internacional é uma jurisdição voluntária”(RIBEIRO; ROMANCINI, 2015, p.163). Assim, o que se entende é que “[...]os Estados não são obrigados a se submeterem às suas normas, a não ser que seja de sua livre vontade fazê-lo” (RIBEIRO; ROMANCINI, 2015, p.163), demonstrando-se o caráter de jurisdição voluntária do direito internacional. Cabe elucidar que a interconstitucionalidade traz ao âmbito nacional/interno uma visão global, onde “[...] as constituições dos Estados não desaparecerão, mas sofrerão mudanças ao serem inseridas no contexto da rede interconstitucional” (RIBEIRO; ROMANCINI, 2015, p.164). Tudo isso, gerando a ideia de que “[...]o Estado deve “obedecer” as normativas inter­nacionais, porém sem perder sua memória e identidade política”.Através de destaque anterior, chega-se a ideia da relativização da soberania dos Estados (membros da Convenção Americana de Direitos Humanos), sendo esta relativização considerada “mínima”, pois, como percebe-se, as Constituições dos Estados não desapareceram, mas sofreram ajustes, tendo em vista a inserção das normas internacionais nas legislação interna. Contudo, o que se pretende com o desenvolvimento e aplicação da teoria da interconstitucionalidade nada mais é do que uma aproximação dos sistemas jurídicos interno e internacional, para que estes conversem entre si e completem-se e não unifiquem-se ou, tampouco, sobreponham-se(DELMAS-MARTY, 2004). [1] Esta ideia de vazio do direito público internacional se compreende pelo fato de que : “[...] falta de uma esfera pública internacional no sentido aqui definido é a grande lacuna dramaticamente revelada pelas tragédias desses anos: pelas guerras, por tantos crimes contra a humanidade, pelo crescimento das desigualdades e pelas devastações ambientais. À crise dos Estados e, portanto, ao papel das esferas públicas nacionais, não correspondeu a construção de uma esfera pública à altura dos processos de globalização em curso. Faltam, ou são de todo débeis, não somente as garantias dos direitos solenemente proclamados, ou seja, a previsão de proibições e obrigações a eles correspondentes, mas também as instituições internacionais dedicadas às funções de garantia, quer dizer, à salvaguarda da paz, à mediação dos conflitos, à regulação do mercado e à tutela dos direitos e dos bens fundamentais de todos” (FERRAJOLI, 2015, p. 09).
El presente trabajo pretende abordar la motivaciónen las relaciones de trabajo, porque se entiende que constituye una herramienta innovadora que incide de forma positiva en los trabajadores. Generalmente se asocia al trabajo como una actividad realizada exclusivamente como una obligación, tediosa y abrumadora. Por otro lado, existen pensadores como Bauman (2000)que nos hablan del trabajo como una actividad de prosperidad y de entusiasmo propio. Este trabajo tiene como finalidad demostrar que una adecuada motivación puede lograr que los trabajadores cambien su óptica sobre el mismo, generando efecto positivo en su rendimiento y productividad. Al hablar de motivación nos referimos al proceso mediante el cual los esfuerzos de una persona se ven estimulados, dirigidos y sometidos hacia el logro de una meta. Es uno de los elementos más importantes en la administración de personal por lo que se requiere conocerla, y más que ello dominarla, de este modo la empresa estará en condiciones de formar una cultura organizacional sólida y confiable. Permite que los individuos estén en una búsqueda continua de mejores situaciones a fin de realizarse profesionalmente y personalmente. Al lograr que los trabajadores estén motivados, estaríamos logrando una mejora en la relación de trabajo, pues un trabajador motivado es sinónimo de eficacia y satisfacción para la empresa. El impulso más intenso es la supervivencia en estado puro, es cuando se lucha por la vida, seguido por la motivación que deriva de la satisfacción de las necesidades primarias y secundarias (hambre, sed, abrigo, seguridad, protección, etc.). Necesidades que acoge nuestra carta como derechos fundamentales artículo N° 7: “Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad […]”. Maslow (1994) en su teoría presentó una forma muy sencilla de concebir las necesidades de las personas, mediante una jerarquía de necesidades, organizadas estructuralmente con distintos niveles de poder, de acuerdo con una determinación biológica dada por nuestra construcción genética como organismo de la especie humana. Siguiendo la teoría de Maslow (1991) los individuos una vez satisfecha una necesidad básica, tratarán de satisfacer una necesidad secundaria. Es aquí donde vemos como es importante para los trabajadores mejorar sus condiciones de trabajo, si bien ya tienen un medio de subsistencia no es lo único que es necesario para ellos. Y aquí viene la importancia de las empresas en las relaciones de trabajo, y como ésta puede lograr el éxito empresarial partiendo de un buen trato con su planta de trabajadores. Si una empresa decide invertir en sus trabajadores y motivarlos en diferentes ámbitos logrará que el trabajador se sienta entusiasta con su labor y quiera dar lo mejor de sí, de este modo ambas partes están obteniendo buenos resultados. El derecho del trabajo tiene como misión la protección del trabajador en las relaciones de trabajo y su confort en el mismo (artículo N° 54 de nuestra carta lo establece). Siendo este un derecho progresivo que ha evolucionado paulatinamente en la historia, cuando analizamos la legislación de los derechos del trabajo pueden parecer un poco absurdas algunas leyes que han sido el punto de partida de este derecho tan nuevo. La evolución histórica del Derecho laboral, desde aquel incipiente derecho que surgía de la “cuestión social” en el periodo de la “Revolución Industrial”, pasamos a la actualidad donde se habla del bloque de constitucionalidad y supraconstitucionalidad de derechos humanos laborables, donde el centro de todo es la dignidad de la persona humana, hacen ineludible el compromiso con la “Motivación Laboral”, relacionada con la salud del ambiente laboral, la remuneración, el tiempo de trabajo, la carrera funcional etc. Nuestro país ha sido un pionero en materia de derecho laboral, siendo uno de los primeros países de América que ha desarrollado normativa a nivel nacional y ratifico convenios internacionales con la OIT[4]. Como han sido los CIT[5]: N°98 ¨Libertad Sindical¨, N°100 ¨ Igualdad de Remuneraciones¨, N°105 ¨Abolición del trabajo forzoso¨ y N° 111¨Discriminacion y leyes N° 18.561¨Acoso sexual¨ y N° 16.613 ¨Seguridad y Prevención Social¨. Existen cuatro teorías sobre la motivación estas son: Teoría de la jerarquía de las necesidades de Maslow, Teoría X y Teoría Y de McGregor, Teoría de los factores de Herzberg y Teoría de las necesidades de McClelland, Aunque existen teorías más válidas acerca de la motivación, estas primeras teorías son de suma importancia para lograr comprender como se han desarrollado los cimientos de las teorías contemporáneas. Abraham Maslow (1991) presentó una forma muy sencilla de concebir las necesidades de una persona. La Jerarquía de las Necesidades ordena las necesidades desde los niveles más bajos y más básicos, hasta las de niveles más altos. Maslow (1991) plantea entonces, dentro de su teoría de la personalidad, el concepto de jerarquía de las necesidades, en la cual las necesidades se encuentran organizadas estructuralmente con distintos niveles de poder, de acuerdo con una determinación biológica dada por nuestra constitución genética como organismo de la especia humana. La jerarquía está organizada de tal forma que las necesidades de pérdida se encuentren en las partes más bajas, mientras que las necesidades de desarrollo se encuentran en las partes más altas de la jerarquía; de este modo, en el orden dado por la potencia y por su prioridad, encontramos las necesidades de pérdida, las cuales serían las fisiológicas, de seguridad, las de amor y pertenencia, las de estima; y las de desarrollo, las cuáles serían las necesidades de auto actualización (self-actualization) y las de trascendencia. Dentro de esta estructura, cuando las necesidades de un nivel son satisfechas, no se produce un estado de apatía, sino que el foco de atención pasa a ser ocupado por las necesidades del próximo nivel y que se encuentra en el lugar inmediatamente más alto de la jerarquía, y son estas necesidades las que se buscan satisfacer. Bauman (2000) plantea que el conformismo es algo malo que perjudica al ser, una vez alcanzado la satisfacción es imposible conformarse. La teoría de Maslow (1991) plantea que las necesidades inferiores son prioritarias, y, por lo tanto, más potente que las necesidades superiores de la jerarquía; "un hombre hambriento no se preocupa por impresionar a sus amigos con su valor y habilidades, sino, más bien, con asegurarse lo suficiente para comer" (DICAPRIO, 1989). Solamente cuando la persona logra satisfacer las necesidades inferiores - aunque lo haga de modo relativo-, entran gradualmente en su conocimiento las necesidades superiores, y con eso la motivación para poder satisfacerlas; a medida que la tendencia positiva toma más importancia, se experimenta un grado mayor de salud psicológica y un movimiento hacia la plena humanización. Los individuos siempre están buscando una mejora en su condición de vida y esto no es algo nuevo, pues desde los comienzos el hombre ha buscado evolucionar. El derecho laboral ha tenido muchas etapas para lograr este punto de llegada que hoy usufructuamos, pero han sido muchas las reivindicaciones para lograr desde normas tan necesarias como la limitación de la jornada de trabajo, seguridad social y condiciones de higiene. Sin lugar a duda los derechos del trabajo han ido evolucionando y de forma simultánea las relaciones de trabajo, tanto en el ámbito nacional como internacional. Los trabajadores no pueden solo satisfacer o conformarse con la satisfacción de las necesidades básicas. Pues si esto ocurre el trabajo será visto como una actividad abrumadora y exclusivamente obligatoria para la subsistencia. El trabajo es más que una actividad que genera lucros, es una actividad de superación, aprendizaje y crecimiento. Es por este motivo que tanto las empresas como el estado deben motivar a los trabajadores a dar lo mejor y así lograr un resultado eficaz y eficiente. Un trabajador con condiciones de trabajo satisfactorio es un trabajador con mejor rendimiento. En definitiva, luego de investigar la importancia de la motivación en las relaciones de trabajo, concluimos que esta es una herramienta de gran utilidad. Pues si se la utiliza de forma adecuada se podrá obtener buenos resultados. Es de suma importancia que día a día busquemos mejorar las condiciones de trabajo. La motivación va desde cosas sencillas como felicitar a un trabajador por su buena labor a establecer, nuevas normas de trabajo. Un ejemplo de esto son los países nórdicos como Suecia que ha probado reducir la jornada de trabajo a 6 horas en vez de 8 horas, pues creen que es más importante el bienestar de los trabajadores. Esta reducción del horario de trabajo llevó a menos licencia por enfermedad, reportó mejores condiciones de salud y aumentó su productividad. No podemos olvidar que las relaciones de trabajo son bilaterales y ambas partes son de suma importancia para que esta se celebre. Las empresas deben fomentar que sus trabajadores estén motivados y así puedan desarrollar sus actividades con compromiso y dedicación, dejando de ver al trabajo como una actividad abrumadora. Para finalizar es importante destacar que la adecuada motivación no constituye una dadiva del empleador, sino que debe ser vital como el cumplimiento de los derechos humanos, esto se logra con la actuación de varios actores, por un lado, el Estado a través de su legislación y demás instrumentos normativos y por otra parte los empleadores y trabajadores a través de la negociación bipartita y tripartita.
DIREITO À SAÚDE: A CONSTRUÇÃO HISTÓRICA NO ÂMBITO INTERNACIONAL
O presente estudo se pauta em uma explanação acerca da conceituação de como o tema da saúde é tratado internacionalmente e suas influências em nossa Carta Magna e sua construção no âmbito internacional. Também reflete, de outra bandam a falta de instrumentos de organização no âmbito do MERCOSUL na promoção de políticas conjuntas na promoção da saúde. A proteção ao Direito à Saúde e sua conseqüente legitimação consagram-se como pressupostos para o pleno desenvolvimento de cada pessoa, enquanto membro ativo de uma sociedade democrática e igualitária. Entretanto, para a concretude de tais pressupostos, exige-se não somente a garantia do acesso universal ao Direito à Saúde, mas também o seu efetivo cumprimento e satisfação, transcendendo desta maneira a esfera nacional e abarcando, assim, questões de âmbito internacional que circundam a Saúde e seu reconhecimento como um direito fundamental ao homem. Pode-se iniciar o assunto ao tratar da Convenção de Viena, a qual caracteriza-se como o tratado internacional que disciplina a questão da integração entre o ordenamento jurídico internacional e o ordenamento jurídico nacional. Nesta Convenção, a saúde enquanto direito reconhecido internacionalmente tangencia a unanimidade em relação ao seu caráter de direito fundamental da pessoa humana, relacionada diretamente à promoção e proteção da qualidade de vida, surgindo como um marco de destaque nos documentos que servem de referência não só para a implementação de políticas públicas, mas também para toda a articulação do ordenamento jurídico vigente em cada país. Portanto, em âmbito internacional destaca-se inicialmente e, sobretudo, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, também denominada de Declaração Universal da ONU, datada em 10 de dezembro de 1948, em uma Assembléia Geral das Nações Unidas. Esta declaração caracteriza-se como pioneira no que diz respeito à previsão expressa do Direito à Saúde, em especial atenção ao art. 25[1] da referida carta. Todavia, no cenário internacional ainda destacam-se muitas outras declarações, como o Tratado de Roma, assinado no dia 25 de março de 1957 e passando a vigorar no dia 01 de janeiro de 1958. Esse tratado foi assinado na cidade de Roma e instituiu a Comunidade Européia. Ultrapassando os limites do estado nação, a saúde alcançou, através deste tratado, uma posição considerável, sendo mencionada em vários artigos, como é o caso do art. 3, alínea o, o qual dispõe sobre “Uma contribuição para a realização de um elevado nível de proteção da saúde,” ou então o art. 36, que dispõe sobre “[...] proteção da saúde e da vida das pessoas e animais ou de preservação das plantas; [...],” além dos arts. 48, 100, 118 e 135 que tratam da saúde do trabalhador. Já no dia 12 de setembro de 1978 foi ratificada a Declaração de Alma Ata – URSS, quando então foi realizada a Conferência Internacional sobre os Cuidados Primários de Saúde, a qual dispôs sobre a necessidade de ação urgente de todos os governos, de todos os que trabalham nos campos da saúde e do desenvolvimento e da comunidade mundial, para promover a saúde de todos os povos do mundo. Nesta Declaração foi reafirmado enfaticamente que a saúde enquanto estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não simplesmente a ausência de doença ou enfermidade, é um direito humano fundamental e que a consecução do mais alto nível possível de saúde é a mais importante meta social mundial, cuja realização requer a ação de muitos outros setores sociais e econômicos, além, é claro, do setor da saúde. Portanto, a Declaração de Alma Ata representou um marco significativo na busca pela saúde para todos, sendo este um objetivo perseguido por todos ainda nos dias de hoje. Já no ano de 1986, mais precisamente no dia 21 de novembro, foi realizada em Ottawa a Primeira Conferência Internacional sobre a Promoção da Saúde, na qual foi emitida a Carta de Ottawa, dirigida à execução do objetivo de “Saúde para todos no ano 2000,” anunciado já na Declaração de Alma Ata. Esta conferência representou uma resposta à crescente demanda por uma nova concepção de Saúde Pública no mundo, ressaltando que, muito embora as articulações e discussões fossem focalizadas nas necessidades dos países industrializados, os problemas que atingem as demais regiões também foram levados em consideração. Esta conferência, que originou a então Carta de Ottawa, determinou como seu ponto de partida os progressos alcançados em decorrência da Declaração de Alma Ata, seguido pelo documento “Os objetivos da Saúde para todos” da Organização Mundial de Saúde e o debate acerca da ação intersetorial para a saúde. Esta carta também conclamou a OMS e os demais organismos internacionais, para advogar em defesa da saúde em todos os foros apropriados e a dar apoio aos diferentes países para que se estabelecessem programas e estratégias dirigidas à promoção da saúde de todos. No período de 9 a 12 de novembro de 1992, em Bogotá, foi realizada a Conferência Internacional de Promoção da Saúde, sob o patrocínio do Ministério de Saúde da Colômbia e a Organização Pan-americana de Saúde (OPS). Nesta conferência foi elaborada a Carta de Bogotá, em meio a discussões e debates sobre os princípios, as estratégias e os compromissos referentes ao sucesso da promoção da saúde da população, no sentido de definir o significado da promoção da saúde na América Latina. Assim, na esfera dos tratados internacionais, ainda tem-se a Carta do Caribe, formulada no dia 4 de junho de 1993, durante a 13ª Reunião dos Ministros responsáveis pela Saúde do Caribe. Nesta carta foram definidos vários aspectos acerca da promoção da saúde, merecendo destaque o fato desta não se basear mais somente na prevenção e no controle das enfermidades, mas sim na saúde e no bem-estar, defendendo o conceito de que a saúde das pessoas é um recurso positivo em suas vidas. Em 06 de julho de 1997 foi definida a Carta de Havana, durante o II Congresso de Secretários Municipais de Saúde das Américas. Neste encontro foram identificados e formalizados os temas em torno dos quais se buscou construir conceitos e favorecer o intercâmbio de experiências, apoiando os municípios na busca de soluções e de projetos de desenvolvimento humano e social. Neste mesmo ano aconteceu a Quarta Conferência Internacional de Promoção da Saúde – Novos Protagonistas para uma Nova Era: Orientando a Promoção da Saúde no Século XXI, em Jacarta – Indonésia, de 21 a 25 de julho de 1997. Nesta conferência foi assinada a Declaração de Jacarta, a qual caracterizou-se como a primeira a ter lugar em um país em desenvolvimento e a incluir o setor privado no apoio à promoção da saúde. Ela ofereceu ocasião para refletir sobre o que se aprendeu sobre promoção da saúde, bem como reexaminou os determinantes da saúde e identificou as direções e estratégias necessárias para enfrentar os desafios da promoção da saúde no século XXI. Entre os dias 23 e 25 de janeiro de 2000, pessoas de todo o Brasil e de mais 27 países se reuniram para o 1º Fórum Social Mundial da Saúde. Este Fórum foi uma idéia que amadureceu ao longo de três anos nos eventos internacionais de saúde promovidos em Porto Alegre e em Mumbai, na Índia, antecedendo ao Fórum Social Mundial. O desafio proposto nesses eventos era a criação de uma rede internacional para a discussão de uma agenda comum de reformas do setor saúde de todos os países participantes. A partir de então, estabeleceu-se que a construção de redes internacionais de garantia a esse direito fundamental seria uma luta constante em todos os países participantes do Fórum. Todavia, lamentavelmente tais objetivos ainda continuam no âmbito das discussões, longe da efetiva concretização. Finalizando, então, não se pode deixar de mencionar a situação do MERCOSUL, também denominado de Mercado Comum do Sul (MS), formado pelo Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai, os quais são os membros do bloco. Já o Chile e a Bolívia se tornaram sócios, conseguindo tarifas preferenciais para venda e compra de produtos como os demais países membros. O MERCOSUL caracteriza-se como um bloco econômico constituído para realizar a liberação de comércio de bens e de serviços e livre circulação de pessoas e capitais entre os estes países. Neste contexto, os direitos dos cidadãos do MERCOSUL em matéria de saúde ainda se limitam aos territórios nacionais e não podem ser usufruídos nos países vizinhos, embora cidadãos paraguaios, uruguaios e bolivianos das áreas fronteiriças busquem atendimento no Brasil, através do sistema público gratuito deste país. Municípios brasileiros arcam com o atendimento da demanda da população vizinha sem receberem recursos financeiros e humanos adicionais. Nestes ditames, pode-se verificar que a preocupação com a saúde não é algo que surgiu recentemente no contexto nacional e internacional, mas ao contrário, já vem se perpetuando de longa data em diversos países de diferentes continentes. Assim se ratifica, portanto, que a proteção e a legitimação do Direito à Saúde necessitam, em síntese, não só de mecanismos jurídicos e estratégias que envolvam todos os segmentos da sociedade e do Estado, mas também de um aparato de instrumentos legais tanto nacionais quanto internacionais que, através de um esforço conjunto, busquem a equidade e o acesso universal a este direito fundamental social de imprescindível relevância para a promoção, desenvolvimento [1] Art. 25º - Toda a pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e a sua família a saúde e o bem-estar, principalmente quanto a alimentação, ao vestuário, ao alojamento, a assistência médica e ainda quanto aos serviços sociais necessários; e tem direito a segurança no desemprego, na doença, na invalidez, na viuvez, na velhice ou noutros casos de perda de meios de subsistência por circunstancias independentes da sua vontade.
BREVES APONTAMENTOS SOBRE O ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA, A CURATELA E A TOMADA DE DECISÃO APOIADA
O Estatuto da Pessoa com Deficiência pôs um fim ao reconhecimento da incapacidade absoluta das pessoas maiores e limitou as medidas de proteção nos casos de incapacidade. Visando a inclusão social e fundamentado no princípio da dignidade da pessoa humana, ampliou e assegurou o exercício da capacidade legal das pessoas com deficiência, limitando a curatela a questões patrimoniais e negociais e criou o instituto da Tomada de Decisão Apoiada, a fim de garantir o exercício de direitos e deveres pelos incapazes. Com efeito, essas inovações interferem fortemente na possibilidade de prática de atos comuns e diários podendo não ser efetivas na sociedade de acordo com as condições reais existentes e encontradas em pessoas com deficiência. Diante disso, impõe-se o seguinte problema: existe a possibilidade dos institutos da curatela e da tomada de decisão apoiada não serem efetivados na sociedade? Torna-se importante ressaltar que sempre existiram previsões legislativas de proteção a pessoas com deficiência, como por exemplo o Código Civil e a lei 10.216 de 2001 (Lei da reforma psiquiátrica) e, embora nenhuma delas possuíssem a nova precisão adotada pelo Estatuto, eram suficientes na efetivação de conquista e prática de direitos e deveres deles. Além disso, o Brasil já havia se tornado signatário da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPD), por meio do Decreto Legislativo 186 de 2008 e pela promulgação do Decreto Executivo 6.949 de 2009, porém, manteve-se inerte por determinado tempo sem estabelecer diretrizes concretas desses direitos. Requião (2015) afirma que o Estatuto traz diversas garantias para as pessoas com deficiências de todos os tipos, com reflexos nas mais diversas áreas do Direito. O instituto que cabe aqui referir é a curatela, a qual, será excluída, isso porque, a partir do momento que o novo Estatuto presume a capacidade das pessoas com deficiência, a incapacidade relativa ou absoluta destes deixa de existir e, consequentemente, os meios de suprimento de incapacidade também desaparecem ou são modificados. Não existe motivo para a permanência de um instituto que não seria mais utilizado, quando existe a possibilidade de adequação ou extinção do mesmo na legislação. A partir disso, evidente a necessidade de outro instituto que substitua, mesmo que de forma diferente e em parte, a curatela, ou, alguns procedimentos que eram exclusivos da curatela. Por isso surge a tomada de decisão apoiada. Esse instituto arcou com parte da responsabilidade que era imputada a curatela porque lida diretamente com o deficiente. Embora seja muito diferente da curatela, a intenção de cuidados não só dos bens do indivíduo, mas também da vida pessoal e dos atos dele torna o instituto, de certa forma, uma substituição. As incapacidades absolutas e relativas são decorrentes de previsões do Código Civil e que permitem seu suprimento para a garantia de representação ou assistência de uma pessoa com deficiência para que este possa praticar os atos da vida civil. Normalmente, a incapacidade é decretada por um juiz, através de uma ação de interdição, após o mesmo verificar realmente que o sujeito se encaixa no artigo 3º ou em algum dos incisos do artigo 4º do Código Civil, ele decreta a incapacidade e, em seguida, nomeia um curador ou tutor para representar ou assistir, dependendo do tipo da incapacidade. Já em relação a tomada de decisão apoiada, tem-se que a mesma será decretada através de um processo judicial em que a pessoa com deficiência e as duas pessoas escolhidas por ela realizam um termo que é apresentado em juízo após o requerimento pelo instituto pela pessoa com deficiência, no qual terá avaliação pelo Ministério Público e os apoiadores serão avaliados por profissionais da saúde. “A lei não diz, mas certamente é indispensável uma manifestação do juiz deferindo o pedido. Tal decisão, de natureza homologatória, deve ser apresentada, por certidão, em todos os atos praticados pelos apoiadores” (DIAS, 2016, p. 677). Todas essas disposições têm fundamento através do artigo 1.783-A do Código Civil e seus respectivos parágrafos. A preocupação consiste nos casos de coação moral ou física, estelionato ou até mesmo o simples fato de em determinado momento a pessoa com deficiência pretender realizar um negócio jurídico porque entender ser valioso quando na verdade não é ou até mesmo realizar doações de bens para pessoas desconhecidas ou praticar atos completamente nulos, mas que a prejudicarão a curto ou longo período de tempo. O objetivo do Estatuto da Pessoa com Deficiência é louvável ao permitir que essas pessoas pratiquem atos igualmente com pessoas que não são deficientes, tornando-os completamente inseridos na sociedade e equiparados. Entretanto, a alteração da legislação não observou o grande número de casos em que a pessoa com deficiência naturalmente não possui a condição de ser capaz presumidamente. E isso pode prejudicar a mesma de maneiras significativas, já que não está protegida suficientemente por nenhum instituto modificado ou inserido no ordenamento. De todo modo, a legislação foi editada e está vigendo, motivo pelo qual se deve seguir suas disposições e postular por alterações de acordo com as necessidades que serão enfrentadas no decorrer do tempo.
A PROTEÇÃO AO DIREITO À DESCONEXÃO E DANO EXISTENCIAL NO TELETRABALHO A PARTIR DAS ALTERAÇÕES DA CLT PELA LEI Nº 13.467/2017
Com o advento da globalização e inserção das novas tecnologias na sociedade e especialmente no mercado produtivo, as relações de trabalho sofreram profundas alterações. As constantes crises enfrentadas pelo capitalismo e o desenvolvimento de maquinário que substituiu substancialmente a mão de obra humana, que exigiu uma nova geração de trabalhadores mais qualificados, levou a uma tendência de flexibilização das garantias trabalhistas. No Brasil, seguindo essa tendência, aprovada e publicada a Lei n.º 13.467/2017, responsável pela reforma trabalhista. Diante desse cenário o presente trabalho tem como tema a tutela do direito à desconexão no teletrabalho no Brasil, a partir das alterações previstas na citada lei, que entra em vigor dia 11 de novembro de 2017. Como método de abordagem adotou-se o dedutivo, já como técnica de pesquisa adotou-se a bibliográfica e a documental. Com efeito, procurou-se responder ao seguinte problema: o teletrabalho regulado pela Lei n.º 13.467/2017 possui mecanismo de proteção ao direito à desconexão e a tutela do dano existencial? Nesses termos, se reconhece que as alterações promovidas pelo desenvolvimento tecnológico não ficaram restritas às fábricas e estabelecimentos comerciais. Com as novas tecnologias, as pessoas estão constantemente conectadas e, com isso, mais disponíveis, trazendo reflexos no cotidiano das pessoas, integrando vida pessoal, acadêmica e laboral. Dentre essas alterações se insere o teletrabalho. Além da redução de gastos e aumento da competitividade citado por parte da doutrina, o teletrabalho responde a diversos problemas “modernos” tais como a desordem urbana, poluição atmosférica, distância geográfica das empresas (tais como multinacionais) e, inclusive, a inclusão de pessoas com deficiência (WINTER, 2005). Nesses termos, a Lei n.º 13.467/2017, responsável pela reforma trabalhista, estabeleceu como teletrabalho em seu art. 75-B, caput, “a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo” (BRASIL, <www.planalto.gov.br>). Nesse sentido, importante destacar aqui que o presente estudo compreende apenas o teletrabalho subordinado, regulado pela referida lei. Isso posto, Winter (2005) afirma que para configuração da relação de emprego no teletrabalho é necessário a identificação de 3 aspectos principais: (a) a distância dos sujeitos envolvidos no contrato; (b) a interdependência funcional entre tais sujeitos e o emprego da tecnologia; (c) a flexibilização na organização tanto na forma de emprego como na forma de subordinação. Tratando-se de um trabalho subordinado pode-se afirmar que o objeto é questão é uma modalidade de trabalho, caracterizada por ser um serviço prestado com subordinação, sob dependência, mediante salário, mas que é realizado fora do ambiente laboral do empregador. Ocorrendo fora do estabelecimento comercial suscita a questão sobre a indenização, custeio e/ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e infraestrutura necessária à prestação do trabalho remoto. Nesses termos, o art. 75-D da lei em análise prevê que tais questões serão estabelecidas no contrato de trabalho, não integrando a remuneração do empregado. Contrato este que deverá conter expressamente a condição de teletrabalho. Contudo, ao analisar-se o direito à desconexão, verifica-se que a referida lei não regulamenta a jornada e seu respectivo controle, estabelecendo, inclusive, que os limites de 8 ou 12 horas não se aplicam aos empregados em regime de teletrabalho, conforme art. 62, III, da Lei n.º 13.467/2017. Nesses termos, verifica-se que a legislação preocupou-se em evitar possíveis complicações que uma fixação de jornada ou controle poderia trazer para as empresas, visto a flexibilidade com que o teletrabalho é exercido. Em nome da proteção ao lazer, a Constituição Federal, no Art. 7º, limita as horas de trabalho no inc. XIII, determina a obrigatoriedade do repouso semanal remunerado, inc. XV, dentro outros dispositivos (BRASIL, 1988, <www.planalto.gov.br>). Assim, o legislador constituinte assegurou o direito de descanso do trabalhador. Com efeito, é necessário destacar que o direito à desconexão do trabalho não se relaciona a não trabalhar, e sim ao direito do não trabalho fora da jornada, nos períodos de lazer. A não fixação de uma jornada ou outro critério de limitação do trabalho em casa (quando exercido por metas, por exemplo), deixando a critério de fixação no contrato de trabalho, poderá gerar um dano existencial significativo ao empregado por ter seus projetos de vida impactados. Com efeito, o direito de desligar-se das atividades laborais fora do expediente, possui uma íntima vinculação ao direito constitucional ao lazer, igualmente consagrado na Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada em 10 de dezembro de 1948, que assegura em seu Art. 24 que “toda pessoa tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitação razoável das horas de trabalho e férias periódicas remuneradas” (ONU, 1948). Além do mais, o lazer é um direito social assegurado na Constituição Federal a todos os cidadãos. Entretanto, com as inovações acontecidas principalmente nas últimas décadas, e a alteração do modo e jornada de trabalho, o trabalhador está cada vez mais conectado ao trabalho e consequentemente afastado de sua vida privada. O que possibilita ao “teleempregado” estar sempre disponível para possíveis cobranças e trabalhos inesperados. Na França, o início de 2017 foi marcado por um importante avanço sobre o tema, ao prever no Código Frances, na sessão sobre igualdade profissional entre homens e mulheres e da qualidade de vida no trabalho, no artigo L2242-8, que o direito à desconexão do trabalho será regulamentado por meio de negociação coletiva, visando garantir o direito ao lazer e ao convívio social e familiar, devendo estar previsto campanhas educativas nas empresas, com a finalidade de conscientizar sobre a utilização das novas tecnologias para fins de trabalho e, igualmente, sobre o direito à desconexão (FRANÇA, 2017, <www.legifrance.gouv.fr>). Verifica-se, portanto que o direito a desligar-se do trabalho visa proteger direitos de personalidade imprescindíveis para garantia da dignidade humana. Nesses termos, ao analisar-se a forma como o direito à desconexão é violado, atingindo a vida privada do trabalhador ao não lhe permitir dispor de seu tempo como melhor entender, é possível constatar a existência do dano existencial. Soares (2004, p. 44) defende que o dano existencial "abrange todo acontecimento que incide, negativamente, sobre o complexo de afazeres da pessoa, sendo suscetível de repercutir-se, de maneira consistente - temporária ou permanentemente - sobre a sua existência”. Nas relações de trabalho é possível identificar a existência do dano existencial quando o empregador, por exemplo, derroga ao empregado um volume excessivo de trabalho que não lhe permite gozar de seu tempo de descanso através de atividades sociais, afetivas, familiares, ou desenvolver seus projetos pessoais e profissionais. Assim, não assegurando o direito à desconexão do trabalho o indivíduo fica conectado indistintamente de sua jornada, tendo que resolver questões do trabalho fora de sua jornada. Além dos elementos inerentes à qualquer forma de dano, como a existência de prejuízo, o ato ilícito do agressor e o nexo de causalidade entre as duas figuras, o conceito de dano à existência é integrado por dois elementos, quais sejam: a) o projeto de vida; e b) a vida de relações (FROTA, 2010). O projeto de vida está associado ao que o indivíduo decidiu fazer com sua vida. Defende Bebber (2009) que qualquer fato injusto que frustre esse plano, impedindo a sua realização e obrigando a pessoa a resignar-se com o seu futuro, deve ser considerado um dano existencial. Quanto à vida de relações, o dano é caracterizado, na sua essência, por ofensas físicas ou psíquicas que impeçam alguém de desfrutar total ou parcialmente, dos prazeres propiciados pelas diversas formas de atividades recreativas e extralaborativas, interferindo no ânimo do trabalhador atingido e consequentemente no seu relacionamento social (ALMEIDA NETO, 2005). Com efeito, a própria Lei n.º 13.467/2017 prevê a indenização do dano de natureza extrapatrimonial pela ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, no art. 223-B. Contudo, é possível concluir-se que a referida lei, não protege o direito à desconexão do trabalho e a tutela do dano existencial no momento em que permite que a jornada ou limite de metas seja estabelecido no contrato de trabalho, possivelmente sendo tema que terá de ser pacificado pela jurisprudência.
A LUTA PELO DIREITO COMO FORMA DE GARANTIR A JUSTIÇA
Vivemos em uma sociedade individualista, e embora tenhamos herdado o ideal Iluminista de liberdade, igualdade e fraternidade o que observamos em nossa sociedade moderna é a mitigação destas convicções. Hodiernamente, vivemos em um Estado democrático de direito, no entanto, não podemos afirmar que a democracia é praticada de forma plena.Ao mesmo passo que almejamos uma sociedade igualitária nos afastamos deste princípio. Isto porque, tanto os indivíduos como o Estado promovem a desigualdade, e a exclusão de sujeitos. A partir disto, é que surge a necessidade destes homens, cujos direitos foram suprimidos e ocultados, lutarem pelo direito que lhes é devido.Como aduz Rudolf Von Ihering,“Não basta para que o direito e a justiça floresçam em um país, que o juiz esteja disposto sempre a cingir sua toga, e que a polícia esteja disposta a fazer funcionar os seus agentes; é mister ainda que cada um contribua por sua parte para essa grande obra, porque todo o homem tem o dever de esmagar, quando chega a ocasião, essa hidra que se chama a arbitrariedade e a ilegalidade.” (2013).Arbitrariedade e ilegalidade estas, que muitas vezes são praticadas pelo Estado contra seus próprios indivíduos, contrariando, desta forma, normas e princípios constitucionais. Como exemplo temos: a reforma trabalhista efetuada1 Graduanda em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC e integrante do Grupo de Estudos Intersecções Jurídicas entre o Público e o Privado.pela Lei nº 13.467/2017 que alterou mais de 200 dispositivos da Consolidaçãodas Leis do Trabalho.Conforme Átila Da Rold Roesler,As mudanças se dão tanto no plano do direito material do trabalho quanto no aspecto processual, prejudicando e dificultando o acesso à justiça pelos mais desfavorecidos. De longe, é a maior maldade desse governo ilegítimo superando as outras “reformas” (mudanças na base curricular da educação, congelamento de gastos públicos por vinte anos, entrega e venda de riquezas nacionais, renúncias fiscais, fim da estabilidade no serviço público, reforma da previdência). Reformas que estão levando o país de volta às relações sociais do final do século XVIII e do início do século XIX.Diante do contexto social e político em que o Brasil se encontra contemporaneamente, devemos mais do nunca lutar para reafirmarmos os nossos direitos conquistados com suor e sangue, historicamente, dia após dia. Destarte, devemos recorrer a lutas jurídicas para combater a desigualdade, a opressão, a exclusão e a discriminação d os grupos e classes socialmente oprimidas como forma de garantir a justiça.A luta pelo direito e pela justiça deve ser uma luta coletiva. Devemos recordar que todo direito no mundo foi conquistado através da luta de indivíduos que não aceitavam ter os seus direitos suprimidos.
O DIREITO AO TRABALHO DIGNO DE PESSOAS COM DEFICIÊNCIA E SUA LIGAÇÃO COM O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE: BREVES APONTAMENTOS
A proteção à pessoa humana é o item de maior importância nas sociedades atuais, a mesma encontra-se em diversas convenções, tratados internacionais sobre direitos humanos, Constituições de Estados federados e legislações em geral e, da mesma forma, ocorrem diversas violações a tal tema. No presente trabalho propõe-se abordar o direito ao trabalho digno, que se encontra ligado fortemente com a questão da dignidade da pessoa humana e a pessoa com deficiência. A temática da pessoa com deficiência, seus direitos e garantias tem ganhado bastante pauta na sociedade brasileira atualmente, tendo em vista o Estatuto da Pessoa com Deficiência, promulgado em julho de 2015. Tal legislação traz bastante pontos de debate, tendo em vista discussões sobre seu caráter protecionista ou não, para tanto, busca-se, brevemente, analisar a questão do direito ao trabalho das pessoas com deficiência e buscar identificar a presença do princípio da solidariedade na legislação. . Com a finalidade de proteger a pessoa humana e permitir a efetivação de direitos sociais e econômicos, ocorreu a positivação dos direitos fundamentais nas Constituições. Nesse sentido, no Brasil o princípio da solidariedade passou por esse reconhecimento e tornou-se um vetor para todo o ordenamento jurídico. Sendo assim, é importante salientar que o princípio da solidariedade não se confunde com a caridade, e que seu contexto está ligado a um âmbito de direito fundamental, sendo um veículo condutor da efetivação dos direitos fundamentais (PEREIRA; REIS, 2017, p. 15). A solidariedade, por ser reconhecida como um direito fundamental, está prevista em nossa Constituição Federal no artigo 3º, inciso I, no qual consagra uma sociedade livre, justa e solidária. Desta forma, deverá ter sua aplicabilidade de imediato, visando preservar e garantir direitos para a todos da sociedade. Além disso, se estabeleceu uma natureza jurídica ao dever jurídico de solidariedade, sendo passível de exigibilidade (CARDOSO, 2010, p. 94). Segundo Cardoso (2010), a dignidade da pessoa humana é o ponto central do projeto solidarista, inscrito exatamente nos princípios constitucionais fundamentais. De tal forma, a solidariedade tem como objetivo calibrar o direito e as instituições por ele reguladas à realização plena do valor da dignidade humana. Dessa forma, pode-se constatar a importância da dignidade da pessoa humana presente no projeto solidarista. A fim de ligar o tema da dignidade e o direito ao trabalho digno, passa-se a uma análise acerca da Constituição e do Estatuto da pessoa com Deficiência, os quais trazem diretrizes e proibições acerca de discriminação para com tais pessoas. No contexto brasileiro, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 7º, XXXI, declara a proibição de “qualquer discriminação no tocante a salário e critério de admissão do trabalhador com deficiência”. Sendo assim, todo cidadão tem direito ao trabalho, de forma a realizar atividades profissionais com objetivo de desenvolver habilidades que o tornem um cidadão atuante e incluso socialmente. Em complemento, os artigos 23 e 24 da Constituição Federal tratam a respeito da obrigação do Estado em auxiliar as pessoas com deficiência de forma a lhes garantir os meios necessários para tratamento físico e desenvolvimento de suas capacidades. Apesar de a Constituição Federal possuir tais garantias, os amplos debates e conquistas acerca da inclusão social ocorreram mais recentemente no cenário nacional por meio da aprovação do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/15). Em seu primeiro artigo, a lei ressalta que é “destinada a assegurar e a promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania”. A lei possui como base a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, a qual foi ratificada pelo Brasil por meio do Decreto Legislativo 186 em 2008. No tocante a inclusão no mercado de trabalho, o artigo 34 do Estatuto declara que “a pessoa com deficiência tem direito ao trabalho de sua livre escolha e aceitação, em ambiente acessível e inclusivo, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas”. Além disso, as pessoas jurídicas de qualquer natureza possuem a obrigação de garantir ambientes de trabalho que sejam acessíveis e inclusos. Em harmonia com a Constituição Federal, o Estatuto declara no artigo 34, §2o, que é direito da pessoa com deficiência possuir igualdade de oportunidades com as demais pessoas, tendo condições justas e favoráveis de trabalho, implicando igual remuneração por trabalho de igual valor. O artigo 37 da Lei 13.146/15 acrescenta que o modo de inclusão da pessoa com deficiência no âmbito do trabalho deve ter colocação competitiva, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, devendo ser atendidas as regras de acessibilidade, o fornecimento de recursos de tecnologia assistiva e a adaptação razoável no ambiente de trabalho. Sendo que a colocação competitiva da pessoa com deficiência pode ocorrer por meio de trabalho com apoio, referindo-se, entre outras formas, a prioridade no campo de trabalho, fornecimento de suportes individualizados para atender as necessidades específicas da pessoa com deficiência, o respeito ao perfil vocacional e ao interesse da pessoa com deficiência apoiada. Deste modo, conclui-se a importância que o trabalho digno e não discriminatório possui para a pessoa com deficiência, sendo importante comentar sobre a necessidade e forte relevância trazida pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, a fim de trazer maiores nortes para as relações de trabalho. Conforme exposto, sabe-se que a Constituição Federal traz em seu texto legal vedações de discriminação sobre a contratação e manutenção do vínculo empregatício das pessoas portadoras de necessidades especiais, porém o Estatuto traz de forma mais direta os deveres do Estado, sociedade e família em relação a estas pessoas, no tocante a efetivação de seus direitos, dentre eles, ao trabalho.
A COLABORAÇÃO PREMIADA COMO PROVA JUDICIAL
O presente resumo busca pesquisar o surgimento, o conceito, a classificação e os efeitos legais do meio de prova consistente na colaboração premiada do acusado, constante na Lei Federal n.º 12.850/2013, que trata das organizações criminosas. Destaca-se que até o ano de 2013, o conteúdo probatório era assentado, quase que, exclusivamente, na prova testemunhal, ainda que o Código de Processo Penal disponibilize as partes do processo um rol de meios de prova. Entretanto, como já sabido na cátedra jurídica, percebe-se uma precariedade no conteúdo da prova testemunhal, por diversas razões e fator[1]es. Assim, a partir desse contexto, de muita inquietação acusatória, no que diz respeito à obtenção de material probatório para instrução do processo criminal, surge o propalado instituto da colaboração premiada, mediante a aprovação, no Congresso Nacional, no ano de 2013, da Lei Federal n.º 12.850/2013, que viabiliza a obtenção de provas de crimes cometidos por organizações criminosas, que, devido ao alto grau de organização e complexidade, impossibilitavam o descobrimento da verdade real de muitos desses fatos típicos cometidos sob tais parâmetros fáticos, situação que se altera após o surgimento no universo legislativo desse importante e pouco conhecido instituto probatório no processo penal brasileiro. A Lei Federal n.º 12.850/2013, conhecida como Lei da Delação Premiada, foi criada com o intuito de aprimorar a investigação criminal no direito processual penal; É por meio dela é que se consegue atualmente, extrair maiores informações dos crimes cometidos por organizações criminosas, tendo como meio de prova a colaboração premiada do acusado. Assim, entende-se por organização criminosa a conjuntura de quatro ou mais pessoas que ordenadamente dividem tarefas, ainda que informalmente, objetivando direta ou indiretamente adquirir vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais, em que as penas são superiores a quatro anos, ou de caráter transnacional (Art. 1º, §1º da Lei 12.850/2013). Já para o Código Penal, constitui infração penal “associarem-se três ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes” (Art. 288). Hoje, ainda que prevista em lei, definir associação criminosa é muito complexo, pois não se pode confundi-la com organização criminosa, a legislação atribui três características a este grupo: relação de subordinação hierárquica, finalidade de lucro ilícito e divisão de tarefas, são organizadas como uma empresa que busca adquirir lucro; já à associação criminosa não tem qualquer referência à sua estrutura, dificultando assim a prova de sua existência. No desejo de comprovação de uma organização criminosa surge a lei de colaboração premiada, a qual visa auxiliar a obtenção de tal prova, por meio das referências dadas pelo réu. Entretanto, para que ocorra a colaboração é necessário que o acusado assine conjuntamente com seu procurador um termo de colaboração. Assim, nas palavras de Lima a colaboração premiada pode ser conceituada como sendo: [...] uma técnica especial de investigação por meio da qual o coautor e/ou partícipe da infração penal, além de confessar seu envolvimento no fato delituoso, fornece aos órgãos responsáveis pela persecução penal informações objetivamente eficazes para a consecução de um dos objetivos previstos em lei, recebendo, em contrapartida, determinado prêmio legal. (LIMA, 2017, p.613) Ainda, para o escritor, existe uma diferença entre colaboração premiada e delação premiada, vez que a primeira possui maior abrangência, pois o acusado não precisa necessariamente incriminar terceiros, podendo somente, assumir a culpa do fato delituoso, permitindo assim a localização do produto do crime, por exemplo, sendo nestes termos, apenas um colaborador. Entretanto, ao assumir a culpa por meio de confissão e trazer ao processo informações sobre outras pessoas, estará praticando o instituto do chamamento de corréu, e nesse viés, poder-se-á falar em delação premiada. (LIMA, 2017) Nesse contexto, Lima afirma, Só há falar em delação se o investigado ou acusado também confessa a autoria da infração penal. Do contrário, se a nega, imputando-a a terceiro, tem-se simples testemunho. A colaboração premiada funciona, portanto, como o gênero, do qual a delação premiada seria espécie. (LIMA, 2017, p. 614) Já para Nucci (2013, p. 456), a colaboração é um “testemunho qualificado, feito pelo indiciado ou acusado. Naturalmente, tem valor probatório, especialmente porque houve admissão de culpa pelo delator”. Portanto, tendo em vista que a temática, objeto do presente estudo, é recente, em razão da legislação contendo a colaboração premiada, salienta-se que os estudos científicos a esse respeito se encontram em estágio embrionário, razão pela qual se dispensa maiores comentários a esse respeito. Nesse norte, o presente estudo tem como base metodológica a avaliação de disposições legislativas e bibliográficas, referentes à temática aqui retratada. Sendo o método dedutivo abordado pelo viés histórico e dialético, os quais se mostram mais eficazes na determinação do surgimento, conceito, classificação e efeitos legais da Lei de colaboração premiada. Pode-se afirmar que anteriormente ao ano de 2013, o instituto da colaboração premiada já era utilizado no ordenamento jurídico brasileiro, como se percebe na Lei 9.807/1999 (Lei de Proteção à Vítima e às Testemunhas) que trata no artigo 13 sobre o perdão judicial, e no artigo 14 sobre redução da pena em casos de condenação, desde que o acusado tenha atendido aos resultados necessários previsto na lei. Ainda, a Lei 7.942/86 que versa sobre os Crimes contra o Sistema Financeiro também aborda no artigo 25, §2º a redução de pena devido à efetiva colaboração do indiciado. No artigo 8º, parágrafo único da lei que expõem sobre Crimes Hediondos (Lei 8.072/90) tem-se a presença da delação premiada, mediante redução de pena. Já no artigo 16, parágrafo único do regramento 8.137/90 vislumbra-se a redução da pena quando o coautor ou partícipe revela através da confissão a trama delituosa nos Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e das Relações de Consumo. Ademais, nos crimes de Lavagem de Capitais (Lei 9.613/98) e Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) o instituto em análise também se faz presente, nos artigos 1º, §5º e artigo 41, respectivamente. Portanto, analisando brevemente a origem do instituto, compreende-se que a delação premiada surgiu como meio de prova, buscando viabilizar e facilitar a reunião de material probatório no processo penal. Consigna-se que, até 2013, este material processual penal estava assentado, quase que, com exclusivamente, na prova testemunhal, ainda que presente a possibilidade da colaboração premiada em determinadas normas jurídicas. Para Nucci (2013), nem toda prova testemunhal está voltada na avaliação de autoria e materialidade, já que é preciso à avaliação do juiz em cada caso para fixação de pena prevista no artigo 59 do Código Penal, que possibilita, por parte do julgador, uma análise da personalidade, da conduta social, do comportamento, dos motivos e demais fatores que levaram a cometer determinado crime. Nesse norte: [...] da mesma forma que vários advogados insistem em arrolar testemunhas inconsistentes, cuja missão é unicamente elogiar, de qualquer modo, o réu, muitos procuradores não se preocupam em arrolar outras, com a tarefa de contrapor-se a tais depoimentos, nem tampouco chegam a participar da colheita dessas alegações. [...] Por outro lado, juízes também têm responsabilidade, por ignorar por completo tais depoimentos em suas decisões, visto que pouco individualizam a pena, como determina o art. 59 mencionado. Afinal, se todos agissem com detalhismo na colheita da prova, não haveria tantas críticas a enfrentar nesse contexto. (NUCCI, 2013, p. 490) Mesmo assim, convém ressaltar que, a precariedade da prova testemunhal se deve a muitos fatores, dentre os quais, destaca-se: a falta de investimentos do poder público em perícia criminal de qualidade. Verifica-se também, que a ineficácia deste meio de prova, está inteiramente ligada ao fato de a testemunha não ser idônea conforme a lei propõe, ou seja, aquela que é pessoa interessada na causa, próxima das partes; ou, ainda, aquela que não possui capacidade jurídica e mental, não deveria depor, pois seria uma prova suspeita de teor probatório mínimo, e, nestes casos, considerar-se-ia como testemunha contradita (art. 214, CPP). Tendo em vista a submissão de comprovação da autoria de um delito encontrar-se associada à prova testemunhal, ainda que muitas vezes esta seja uma prova inquietante, o legislador buscou para os crimes cometidos por organizações criminosas um meio de desvincular a necessidade de ouvir testemunhas, pois na maioria destes delitos, não se faziam presentes terceiros que pudessem depor; assim, permanecia-se limitado à comprovação e elucidação dos fatos cometidos pelas organizações criminosas, a prova testemunhal, que quase sempre era inexistente. Então, a partir de 2013, a colaboração premiada surge como uma nova perspectiva de resolução destes fatos criminosos, de modo que a constituir um novo alento em termos de comprovação probatória de tais condutas delituosas. De forma que, ao colaborar, o acusado estaria admitindo sua autoria e trazendo ao processo demais coautores, ajudando assim, na exposição dos fatos ocorridos e permitindo efetivação da punição àqueles que transgrediram a norma criminal. Para Valdimir Aras (2011, p.428, aput LIMA, 2017, p. 614) existe quatro espécies de colaboração premiada, sendo assim especificadas: a) delação premiada (chamamento do corréu): além de confessar seu envolvimento na prática delituosa, o colaborador expõem as outras pessoas implicadas na infração penal, razão pela qual é denominado de agente revelador; b) colaboração para libertação: o colaborador indica o lugar onde está mantida a vítima sequestrada, facilitando sua libertação; c) colaboração para localização e recuperação de ativos: o colaborador fornece dados para a localização do produto ou proveito do delito e de bens eventualmente submetidos a esquemas de lavem de capitais; d) colaboração preventiva: o colaborador presta informações relevantes aos órgãos estatais responsáveis pela persecução penal de modo a evitar um crime, ou impedir a continuidade ou permanência de uma conduta ilícita. Nesse norte, cabe salientar que afirma que o legislador ao criar a lei de organizações criminosas optou por utilizar o termo “colaboração premiada” ao invés de “delação premiada”. (LIMA, 2017, p. 614) No que tange às consequências legais advindas da colaboração, tem-se presente a redução da pena privativa de liberdade ou substituição desta por restritivas de direito, ou até mesmo, ao critério do juiz, conceder o perdão judicial ao acusado. Tais gratificações ao colaborador estão amparadas no caput do artigo 4º da Lei 12.850/2013. Diante do exposto, conclui-se que a o meio de prova consistente na colaboração premiada é de extrema importância como instrumento probatório no processo penal brasileiro, tem o intuito de aprimorar a investigação e possibilitar maior eficiência processual na busca pela verdade real em relação aos fatos delituoso cometidos no meio social. É, através deste instituto que se consegue, atualmente, extrair maiores informações de práticas criminosas complexas, bem como o descobrimento de um maior número de envolvidos em tais crimes.
O PAPEL DAS INSTITUIÇÕES INTEGRANTES DO TERCEIRO SETOR, COM ÊNFASE ÀS UNIVERSIDADES COMUNITÁRIAS, NA CONCRETIZAÇÃO DO IDEÁRIO COMUNITARISTA
É crescente a importância dada ao estudo e à abordagem da teoria comunitarista nos dias atuais, o que é imposto frente a necessária percepção de que a dicotomia público-privado não vem satisfazendo as necessidades da sociedade. O Estado não tem efetivado as políticas públicas a fim de garantir o mínimo existencial, o que nem se espera que seja realizado pelas instituições particulares, cujo objetivo é o lucro. Ocorre que há um setor atuante entre o público e o privado, que se trata de uma terceira via, um terceiro setor que é movido pelas forças da comunidade, ou seja, a sociedade civil se mobilizando em prol da melhoria da condição de vida da sociedade. Em diversos setores como o educacional, as instituições integrantes do terceiro setor vêm contribuindo sobremaneira para o desenvolvimento social e econômico das regiões nas quais estão inseridas. Bons exemplos são as universidades comunitárias que, como instituições comunitárias inseridas no contexto do terceiro setor, são abordadas valendo-nos, principalmente, dos estudos do sociólogo israelense radicado nos Estados Unidos, Amitai Etzioni, e dos estudos desenvolvidos pelo Pesquisador, Dr. João Pedro Schmidt, estudioso de Etzioni no Brasil. A ideia central da teoria comunitarista é que as comunidades são essenciais à boa sociedade, ao passo que se tem o comunitarismo como um ideário que confere centralidade à comunidade (SCHMIDT, 2014, texto digital, p. 2). Nesse ínterim, já se pode perceber que a teoria comunitarista vê na comunidade uma terceira via, uma opção à dicotomia público-privado, sendo pautada no equilíbrio entre os setores. Equilíbrio entre a comunidade e o indivíduo, entre a livre iniciativa e o bem social, entre o mercado e o governo e entre a liberdade econômica e as necessidades da sociedade (SCHMIDT, 2013, p. 45). Para a teoria comunitarista, portanto, o equilíbrio entre as três esferas é fundamental à boa sociedade. Nesse passo, conforme ensinamentos de Tomazette (2005, p. 205), a sociedade está dividida em setores. O primeiro setor é o público, integrado pelo Estado e seus vários braços; o segundo é o privado, voltado para as atividades econômicas; e o terceiro é o composto pelas entidades privadas sem fins lucrativos, ou seja, instituições privadas de interesse público, importantes, pois “suprem a ineficácia do primeiro na busca do bem-estar da população.”. A somar, Schmidt (2017, p. 19) destaca que as comunitárias são organizações públicas não estatais, as quais constituem, “juntamente com as redes familiares e comunais, um recurso valioso para que as políticas públicas assegurem a proteção social.”, portanto, para o autor, as organizações comunitárias “são meios de atender as necessidades coletivas”. Outro importante conceito trazido pelo estudioso é conceito de comunidade, como sendo: “o espaço de afeto, dos valores compartilhados e da reciprocidade, constituintes da identidade pessoal.”. Nas palavras de Cervi (2013, p. 98), o comunitarismo é visto com uma alternativa às falhas que a máquina estatal deixa evidentes na atualidade. Para o sociólogo, não tendo o Estado logrado êxito em satisfazer as demandas da população, a presença desta na gestão pública tem sido cada vez mais solicitada, frente ao que o comunitarismo responsivo de Amitai Etzioni que “propõe a ampliação dos serviços públicos por meio das organizações sociais e iniciativas comunitárias”, nos dá muitas respostas. O autor entende que “a cooperação e o desenvolvimento de políticas públicas participativas em prol do empoderamento local pode ser o caminho para a realização dos preceitos do Estado Democrático de Direito.”. Ainda, Cervi acrescenta que o verdadeiro papel do Estado Democrático de Direito é o de viabilizar a participação ativa da comunidade na efetivação das políticas públicas. É nesse ínterim que as teorias comunitaristas servem de instrumento, já que “contém ideias como a de pertencimento inclusivo, a qual requer noção mais ampla de cidadania, bem como de solidariedade, que também pode ser muito útil para a superação da dicotomia individualismo e estatismo.” (CERVI, 2013, p. 104) Conforme Schmidt e Campi (2009, p. 28) as universidades comunitárias são “o segmento mais expressivo e organizado” das instituições comunitárias. Segundo os autores, elas surgiram no sul e sudeste do país por volta de 1950, como “fruto da mobilização das comunidades regionais, dedicadas a suprir a carência de educação de nível superior em face da incapacidade do Estado em prover tal serviço.”. Desse modo, as universidades comunitárias desempenham importante papel no desenvolvimento das regiões onde estão inseridas, contribuindo em diversos setores, não apenas na difusão de conhecimento, mas também a partir das atividades de extensão, oferecimento de eventos culturais a toda a comunidade, bem como através de ações sociais, sendo que no desenvolvimento de suas atividades atendem a demandas do poder público e da sociedade, servindo, outrossim, como exemplo de democratização e gestão participativa (SCHMIDT, 2017).
A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FRENTE ÀS TEORIAS DA EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES PRIVADAS
Inicialmente cumpre destacar que o debate sobre o tema da eficácia dos direitos fundamentais no âmbito das relações privadas se iniciou no Direito alemão, a partir da década de 1950, no âmbito do denominado constitucionalismo contemporâneo (SARLET, 2015, p. 383). Essa discussão, ao mesmo tempo em que se intensificava na Alemanha, em especial, por meio de seu Tribunal Constitucional, difundia-se além fronteiras, em países que se constituíam democraticamente, como Portugal, em 1976, Espanha, em 1978, e Brasil, em 1988. No entanto, inobstante a essencialidade da temática para se ofertar maior efetividade à proteção da dignidade da pessoa humana, a doutrina pátria somente passou a referendá-la nos anos 2.000, delimitando-se progressivamente o seu âmbito de aplicação na ordem jurídica nacional, à luz da Constituição Federal de 1988. Por força dessa doutrina que aos poucos ia se sedimentado, esse tema logo passou a fundamentar as demandas judiciais, fazendo-se com que os juízes e os tribunais do país tivessem que enfrentá-lo e a decidir sobre o seu mérito. O objetivo deste resumo, portanto, é examinar como os Ministros do Supremo Tribunal Federal vêm se posicionando frente à eficácia dos direitos fundamentais no âmbito das relações privadas. É cediço ressaltar que o artigo 102, caput, da Lei Maior outorgou a este órgão a imponente função de interpretar em última e derradeira instância as normas constitucionais, de maneira a condicionar as decisões dos tribunais inferiores e de todas as ações estatais afetas às competências dos demais poderes, revelando-se daí a importância do objeto deste trabalho (BRASIL, 1988). A partir de uma pesquisa empreendida na jurisprudência da Suprema Corte brasileira, observa-se que a primeira vez que este Tribunal se debruçou de forma expressa e específica sobre os contornos teóricos do tema em apreço, foi em 2005, quando do julgamento do RE 201.819-8/RJ, por meio de sua Segunda Turma. Logo, este acórdão torna-se uma referência sobre a matéria no ordenamento pátrio, sobretudo porque nele se instaurou uma divergência substancial de posicionamentos entre os membros que compunham o respectivo órgão jurisdicional, à época, quanto à possibilidade, ao modo e a intensidade da expressão desta eficácia no campo das relações entre particulares. Naquela oportunidade, o Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, fez questão de ressaltar que até aquele momento não seria possível se fixar os contornos gerais que pudessem exprimir o entendimento da Corte sobre o tema da eficácia dos direitos fundamentais no direito privado. Poder-se-ia, tão somente, reconhecer que o Pretório Excelso, por meio de sua Segunda Turma, já possuía um histórico identificável de uma jurisdição constitucional orientada para a aplicação desses direitos às relações entre os particulares, nos termos das seguintes decisões trazidas à colação no seu voto: RE nº 158. 215/RS, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, publicado em 07 de junho de 1996, e RE n° 161.243/DF, de Relatoria do Ministro Carlos Velloso, publicado em 19 de dezembro de 1997 (STF, 2006, p. 602-614). A rigor, nesses julgados, os Ministros do Pretório Excelso se manifestaram de forma tímida sobre a matéria, reservando-se a decidirem casuisticamente em favor da incidência dos direitos fundamentais nas interações privadas, sem, contudo, preocuparem-se em fundamentar as suas decisões, à luz dos contornos teóricos desenvolvidos pela doutrina especializada que gravitam em seu derredor. Enfim, inaugurando a apreciação do tema no Tribunal, dos cinco membros que integravam, à época, a sua Segunda Turma, somente o Ministro Celso de Melo, ainda remanescente no órgão, manifestou-se convicta e peremptoriamente em seu voto sobre a incorporação da teoria que defende uma eficácia direta de direitos pelo sistema jurídico brasileiro vigente. Os demais ministros, ou se mantiveram paradoxais e lacunares a respeito de sua adoção, ou, diante de uma posição eminentemente legalista, refutaram-na categoricamente. Lembre-se que o fato envolveu a exclusão de um associado do quadro social de uma sociedade civil, a União brasileira de compositores, por meio de um procedimento administrativo que não respeitou à garantia ao devido processo legal, especificamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa. Em síntese, a Ministra Ellen Greice e o Ministro Carlos Velloso adotaram uma posição eminentemente positivista, guardando bastante reserva quanto à incidência dos direitos fundamentais às relações privadas (STF, 2016, p. 581 e 629). Segundo esses magistrados, não se pode pretender impor às entidades privadas as mesmas restrições que se colocam ao Estado. Assim, por se tratar de uma entidade de caráter eminentemente privado, as relações entre a sociedade e seus sócios é questão a ser solvida exclusivamente pelos respectivos estatutos sociais. Esses juízes, portanto, em homenagem à literalidade da lei e à preservação da autonomia privada das partes, negaram peremptoriamente a incidência direta ou indireta dos referidos direitos ao caso concreto. Nessa medida, eles adotaram a doutrina norte-americana da Statio Actio, em sua versão original, segundo a qual os direitos fundamentais vinculam tão somente o Estado, jamais os particulares em suas relações intersubjetivas, rejeitando-se em absoluto a incidência desses direitos no campo privado (STEINMETZ, 2004, p. 178). Por sua vez, os Ministros Gilmar Mendes e Joaquim Babosa entenderam que a irradiação dos direitos fundamentais somente se justificou diante das singularidades apresentadas pela situação fática trazida aos autos (STF, 2006, p. 612-613 e 621-622). Segundo consta nos seus votos, a natureza “quase pública” da atividade desenvolvida pela entidade privada é o que autorizou a aplicabilidade dos direitos no caso concreto. Observa-se nesses posicionamentos, senão uma negação à autonomia da teoria da eficácia dos direitos fundamentais no campo das relações privadas, uma clara fragilização de sua estrutura frente à eficácia vertical de direitos, que remonta ao século XVIII, quando da instituição do Estado Liberal. Logo, permite-se depreender que o desfecho de suas manifestações não seria o mesmo se esse ente se revestisse de natureza eminentemente privada, sem quaisquer relações ou conexões com funções de caráter público ou estatal. Daí se concluir que a teoria avocada por esses ministros para justificar as suas sentenças favoravelmente à eficácia desses direitos ao caso concreto foi a doutrina da State Action em sua versão moderada. Esta doutrina vem sendo aceita e aplicada pela Corte Suprema estadunidense, no sentido de se estender, excepcionalmente, a eficácia de direitos para atividades exercidas por particulares, mas que, pela sua natureza, possam ser equiparadas aos atos realizados pelos agentes públicos no exercício de suas funções (SILVA, 2014, p. 100). E, por fim, o Ministro Celso de Mello reconheceu nesse julgado a incidência direta dos direitos fundamentais ao contraditório e à ampla defesa ao caso concreto, independentemente da natureza da atividade desenvolvida pela entidade associativa, se pública ou privada (STF, 2006, p. 649). No seu posicionamento, portanto, resta inequívoco a adoção da teoria da eficácia imediata dos direitos pela ordem jurídica brasileira. Não há ao longo de sua manifestação, tal como se sucedeu nos votos anteriores, qualquer alusão ao tipo de atividade desempenhada pela associação como forma de se condicionar ou não a incidência dos direitos fundamentais no âmbito privado. Pelo contrário, o Ministro faz questão de ressaltar que essas garantias são prerrogativas indisponíveis de qualquer pessoa, seja no âmbito de uma relação com o poder público ou de uma típica relação de ordem jurídico-privada. Enfim, na trilha da melhor doutrina sobre o assunto, é possível extrair dos referidos votos três perspectivas teóricas diferentes nesse acórdão no que tange à eficácia dos direitos fundamentais no direito privado brasileiro: as doutrinas da State Action, na sua concepção original e em sua perspectiva moderada, e a teoria da eficácia direta. Diante dessa indefinição, deu-se continuidade a investigação e identificaram-se quatro decisões do Tribunal que trataram, direta ou indiretamente, sobre o tema em apreço, salientando-se que esta pesquisa foi realizada entre os dias 1º de março e 31 de outubro de 2016. Os julgados nos quais os ministros fizeram referência em seus votos ao assunto em pauta, ainda que implicitamente, porém o suficiente para se extrair deles um posicionamento sobre a temática em relevo, foram os seguintes: a ADPF nº 130/DF, de Relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto, publicada em 06 de novembro de 2009 (STF, 2009), a ADPF nº 132/RJ, de Relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto, publicada em 14 de outubro de 2011 (STF, 2011), o RE n° 725.894/RS, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, publicado em 08 de fevereiro de 2013 (STF, 2013), e o RE n° 958.796/MG, de Relatoria do Ministro Celso de Mello, publicado em 27 de maio de 2016 (STF, 2016). Em suma, à luz desses arestos, é possível concluir que o Supremo Tribunal Federal pacificou a questão e adotou, à luz do que determina a Constituição Federal de 1988, a teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais no âmbito das relações entre particulares, exatamente nos moldes preconizados pela doutrina pátria especializada no assunto. Importante ressaltar que, de todos os juízes que votaram no RE 201.819/RJ, em 2005, apenas os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes ainda continuam a compor os quadros do Pretório Excelso. Enquanto o Ministro Celso de Mello se manteve fiel ao seu entendimento inicial em favor de uma incidência direta dos direitos fundamentais no âmbito das relações privadas, é possível depreender do voto do Ministro Gilmar Mendes uma mudança substancial de entendimento sobre o tema. De uma postura claramente restritiva quanto à possibilidade de se permitir essa força irradiante dos direitos, nos termos postos no seu voto proferido em 2005, este ministro passa a defendê-la à luz da constitucionalização do direito privado brasileiro, que se operou a partir da nova ordem constitucional, inaugurada em 1988. E, por fim, os demais membros do Tribunal, especificamente os Ministros Ayres Britto, Luiz Fux, Carmen Lúcia e Joaquim Barbosa, fizeram-no na mesma linha propugnada pelos seus pares acima referidos. Em linhas gerais, todos eles entendem que os direitos fundamentais, que emanam do princípio da dignidade da pessoa humana, posto como fundamento central do Estado social e democrático brasileiro, são normas, que pela sua envergadura constitucional, devam incidir diretamente nas relações privadas. Logo, a expressão dessa eficácia prescinde de quaisquer espécies de intermediação do legislador e muito menos que a atividade desenvolvida pelo ente privado se revestida de natureza pública. Nesses termos, confirma-se a terceira hipótese da presente pesquisa, segundo a qual os direitos fundamentais incidem nas relações privadas de forma direta, incondicional e autônoma em relação à eficácia clássica desses direitos frente ao Estado.
O NOVO OLHAR SOLIDARISTA NO CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO
É notório o novo agir no ordenamento jurídico brasileiro. Diante das premissas da Constituição Federal de 1988, denota-se a transformação de uma visão individual e patrimonialista para uma visão calcada na pessoa e na dignidade humana. Assim, qual a nova perspectiva na contemporaneidade? Sem embargo, a solidariedade é uma nova perspectiva do direito, pois consiste numa racionalidade jurídica em que valores éticos da dignidade e da sociabilidade humana dão uma nova função ao sistema jurídico. Os comportamentos individuais buscam adequar-se aos interesses sociais. Objetiva-se um direito ético e justo, direcionado ao bem comum. Para Sarlet (2003, p.53-54), os direitos fundamentais da terceira dimensão denominados direitos de solidariedade e fraternidade visam à proteção de grupos humanos, como família, povo, nação, e caracteriza em consequência como direitos de titularidade coletiva ou difusa. Mas, importante referir que a solidariedade e a fraternidade embora tragam uma certa complementariedade, diferenciam-se. Nas palavras de Santos Filho (2011, p.125) a fraternidade “tem por expressão a dignidade da pessoa humana e considera que todos os homens são iguais, assegurando-lhes os mesmos direitos, sejam eles políticos, sociais ou mesmo os individuais”. Já a solidariedade pode ser definida como “compromisso pelo qual as pessoas se obrigam umas pelas outras e cada uma delas por todas” (ANTICO, 2011, p.142). Ou seja, a fraternidade traz a tolerância e respeito pelo outro, enquanto a solidariedade expressa as formas de auxílio que se pode prestar ao semelhante. Reis e Fontana (2011, p.117) contribuem ao mencionarem que a fraternidade, de valor abstrato e de ordem moral, surgida inicialmente como virtude cívica e que, ressurgindo fortemente ao final do século XX, agora chama-se “solidariedade”, mantendo o sentido axiológico para realização dos direitos sociais. Para melhor compreensão no que tange a solidariedade, deve-se partir da concepção de ajuda mútua. Como um atuar humano, de origem no sentimento de semelhança, tendo como finalidade objetiva a de possibilitar a vida em sociedade, tratando-os como se familiares fossem; tendo como finalidade subjetiva, auto realizar, por meio da ajuda ao próximo. (AVELINO, 2005, p.250). Denota-se que a Constituição Federal expressa de forma clara e voltada para toda a sociedade o sentido de se moderar nossas ações, para que consigamos construir uma sociedade livre, justa e solidária. Assim sendo, a norma determina o caminho que devemos seguir para alcançarmos um objetivo como Estado e um ideal como sociedade. A formação de uma sociedade solidária depende do fato de todos se tornarem responsáveis pelo bem comum. Exige que nos ajudemos mutuamente, conservando a nossa humanidade, porque a construção de uma sociedade livre, justa e solidária cabe a absolutamente todos, sem exceção. (CARDOSO, 2010, pg.93). A solidariedade prevista em todos os incisos do artigo 3° da Constituição Federal de 1988 não possui um caráter somente normativo, ela vai além, pois possui um valor de princípio, de conteúdo jurídico essencial, e dando o entendimento de que esse valor/princípio é norteador da sociedade brasileira. O princípio da solidariedade, numa interpretação constitucionalmente aberta, sugere uma saída ao individualismo excessivo que domina as interpretações jurisdicionais, nos moldes de uma sociedade dominada pelo fenômeno global do consumo, da competitividade a qualquer preço e da consequente desigualdade econômica. (REIS; FONTANA, 2010, p. 3324). Neste diapasão, Farias (1998 apud CARDOSO, 2010, p.130) ensina que a solidariedade corresponde “[...] a um modo de assegurar a liberdade individual, dando-lhe, ao mesmo tempo, um funcionamento social [...]”, lembrando o autor da necessidade, da vontade individual ser conforme a obrigação social de realizar a cooperação social, garantindo o equilíbrio da própria sociedade. Desta forma, a solidariedade busca reunir as pessoas na perspectiva do bem-comum, trazendo sempre a virtude ética para que a pessoa reconheça na outra um valor absoluto ainda mais amplo do que a justa conduta exigiria, e, ainda como resultado de uma consciência moral e de boa-fé como comportamento pragmático para evitar lesão a outrem, a si mesmo e à sociedade. (CARDOSO, 2010, p.91). Sem sombra de dúvida, a solidariedade mostra-se como o caminho mais adequado atualmente. Neste sentido, Pelegrini (2012, pg.76) ensina que a solidariedade pode ser tida como fundamento do Estado Democrático de Direito, sendo cabível à sociedade e ao Estado o papel fundamental para sua formação e sucesso. Diante do exposto, evidencia-se a importância do novo olhar solidarista no constitucionalismo contemporâneo, pois está vinculado aos valores desenhados contemporaneamente ao ser humano, derivando de um processo evolutivo da fraternidade, servindo como paradigma para nortear as relações privadas. Ou seja, traz a concepção de pensar além de si próprio.
A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS NO BRASIL PÓS 1988 A PARTIR DA PERSPECTIVA DO ORÇAMENTO PÚBLICO
O principal obstáculo para concretização dos direitos sociais tem sido a escassez de recursos públicos. Assim, em inúmeras situações da vida cotidiana, a Administração Pública tem negado a efetivação de alguns direitos sociais, especialmente os que demandam alto investimento financeiro, por questões de limitação orçamentária. Entende-se, assim que, em um Estado Democrático de Direito é imprescindível a concretização dos direitos sociais reconhecidos pela Constituição Federal e pela ordem jurídica internacional. Não sendo razoável, portanto, a omissão do Poder Público em efetivar direitos que, mesmo quando veiculados por normas programáticas, não retiram do Estado a responsabilidade de adotar medidas eficazes para sua implementação e de atuar de forma a não caracterizar o retrocesso na sua garantia, sobretudo, considerando a superação do liberalismo clássico, o qual colocava o Estado distante da realização das demandas sociais e apenas como garantidor da ordem. As características da contemporaneidade de escassez de recursos e infinidade de demandas faz com que se criem políticas públicas que estejam comprometidas com as prioridades definidas pela Constituição e, dessa forma, sejam enfrentados os problemas gerados pelo paradigma da finitude de recursos e infinidade de demandas. A política financeira de um Estado diz muito sobre se aquela comunidade está ou não trilhando um caminho para a melhor condição de vida dos seus membros. Isso, porque, a partir de tais observações, especialmente quando da observância da elaboração do orçamento, é possível avaliar se competirá uma execução discricionária por parte do Poder Executivo, se no momento das escolhas e definições de investimento há ou não participação da sociedade, se há excessos de contingenciamentos e disputas por poder dentro desse espaço de definição de rumos de determinado Estado. Dentro de todas essas nuances, ainda é possível avaliar, neste trabalho em caráter secundário, a possibilidade de atuação do Poder Judiciário no campo da tutela de direitos fundamentais sociais. Isto é, se essa atuação se legitima na medida em que tal poder for chamado para dirimir conflitos que se refiram à possíveis violações de tais direitos. Para isso, primeiramente, busca-se fazer uma retomada conceitual dos direitos sociais, para na sequência serem abordados temas relativos a políticas públicas como meios de atender aos direitos sociais a partir das noções de finanças públicas e ao final tratar exatamente do orçamento, das finanças públicas, destacando a essencialidade do orçamento público da realização e garantia dos direitos sociais. Isto é, busca demonstrar que, uma vez tendo a Constituição previsto direitos fundamentais sociais com caráter prestacional por parte do Estado, a realização de tais direitos depende de todo o arcabouço normativo e de planejamento da elaboração e execução orçamentária. Dentro dessa dinâmica, outras questões são levantadas quando se questiona a precariedade na prestação e garantia de direitos essenciais, especialmente no que toca ao momento da elaboração e da fiscalização da execução orçamentária. De nada adianta estarem previstos inúmeros direitos de prestação estatal que dependem de recursos financeiro se, quando da destinação das receitas públicas para a realização das demandas sociais, perde-se a oportunidade de, efetivamente, usar-se o orçamento público para a busca dos fins constitucionais ao invés de usá-lo para o atendimento de interesses provincianos de grupos econômicos ou agendas de interesses privados. O orçamento público pode e deve ser visto como um mecanismo essencial na realização dos direitos sociais. É por meio dele que as escolhas de prioridades são eleitas e, dentro das possibilidades legais de desvinculação do ali disposto, deve-se primar pela sua observância quando da sua execução. Nesse momento, tem papel fundamental a sociedade civil e o Poder Legislativo, como agentes controladores dos atos do Poder Executivo. Quer-se, por fim, chamar a atenção para os reflexos constitucionais de um orçamento público que atenda às orientações estabelecidas constitucionalmente na realização e garantia dos direitos fundamentais sociais. O constituinte de 1988 preocupou-se em positivar direitos sociais e vislumbrou a possibilidade de serem dotados de máxima força normativa - e aplicação imediata, além de vincularem os Poderes do Estado. Entretanto, ao dependerem de ações positivas do Estado, a concretização desses direitos gera despesas para o ente público, ainda que de forma gradual e de acordo com a conjuntura econômica de cada país, como visto no decorrer deste estudo. Diante das constatações aqui tecidas, entende-se que a adoção de um orçamento sério e comprometido com as prioridades eleitas pelo constituinte é o caminho de organização de Estado que mais oferece critérios para a concessão de direitos sociais. Não obstante, as prioridades fixadas no orçamento devem se coadunar aos reclamos da sociedade e aos rumos traçados pelo parlamento, estando este último vinculado a políticas públicas delineadas constitucionalmente. Nesse contexto, não se admite que o orçamento seja visto como uma peça de ficção ou considerado uma carta em branco para que o Poder Executivo realize seus intentos. Isso porque as peças orçamentárias democráticas devem ser vistas como mecanismos de planejamento que vise melhor distribuir a receita arrecada pelo Estado. Nesse sentido, é o orçamento que deve se submeter aos direitos sociais fundamentais e não estes àquele. Ainda, como visto, em que pese o Poder Judiciário não tenha competência para analisar o orçamento público em tese, é possível a sua intervenção desde que constatado que as alocações efetuadas pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo não se voltam ao atendimento da proteção aos direitos dotados de jusfundamentalidade. Por fim, busca-se defender a ideia de que o planejamento de políticas públicas, que é a forma de realização de direitos, requer uma adequação às situações fáticas e, dessa forma, o orçamento deve ser o grande instrumento de planejamento dessas ações estatais, não apenas por meio da Lei Orçamentária Anual, como também da Lei de Diretrizes Orçamentárias e do Plano Plurianual. É por meio da sincronização entre as peças orçamentárias entre si para com o plano constitucional que se acredita caminhar para uma melhor implementação dos direitos sociais, direitos estes tão caros à sociedades periféricas como a brasileira.
PODER JUDICIÁRIO E FORMAÇÃO JURÍDICA: BREVES NOTAS SOBRE A CRISE DO PODER JUDICIÁRIO NA ATUALIDADE
O excesso de litigiosidade tem sido tratado como um problema a ser enfrentado pelo Poder Judiciário já a longa data. Neste sentido, o Conselho Nacional de Justiça tem compartilhado com todo o Poder Judiciário a busca por soluções. A coleta de dados a respeito da eficiência do Poder Judiciário revela a busca de conhecimento sobre a real situação da prestação jurisdicional no Brasil, bem como a intenção de analisar as necessidades que a Política Pública Judiciária demonstra. Somente no ano de 2016, de acordo com dados do Conselho Nacional de Justiça, a Justiça Estadual brasileira recebeu 19.787.004 novos casos, e julgou 22.153.891. Com relação às soluções alcançadas por conciliação, o relatório demonstra que em 2016, 11,9% das sentenças proferidas no Poder Judiciário foram homologatórias de acordo. Analisando o tempo médio de duração dos processos (com base no ano de 2016) verificou-se que: o tempo médio até a sentença nas varas estaduais é de 2 anos e 1 mês, até a baixa é de 3 anos e 1 mês e a duração média dos processos que estavam pendentes até a data de 31/12/2016 é de estarrecedores 7 anos e 5 meses. (CNJ,2017) Percebe-se também da análise do relatório "Justiça em Números" do ano de 2016, que na Justiça Estadual de 2º grau, os assuntos mais demandados são aqueles relativos às relações abarcadas pelas matérias de Direito Privado: obrigações e contratos em primeiro lugar, em segundo lugar questões de direito do consumidor (sui generis), em quarto[1] lugar questões de responsabilidade civi e em quinto as de direito de família, o que demonstra que a lógica da litigiosidade permeia este âmbito do Direito. No primeiro grau também tais matérias são as que mais geram litígios: em primeiro lugar questões tributárias (dívida ativa), em segundo obrigações e contratos, em quarto novamente questões tributárias (impostos) e em quinto lugar questões de direito de família. (CNJ,2017) Sinteticamente, o relatório do Conselho Nacional de Justiça de 2016 demonstra que o número de processos que chegam ao Poder Judiciário não parou de crescer. No ano de 2009 estavam tramitando no Poder Judiciário 60,7 milhões de processos e em 2016 foram quase 80 milhões ou seja, houve um crescimento de 4,5% ao ano no quantitativo de demandas. Em 2016, a cada 100 habitantes, 14,3 ingressaram com um processo judicial. A taxa de congestionamento do Poder Judiciário foi de 73% em 2016 o que significa que apenas 27% dos processos em trâmite foram solucionados. Para o momento foram trazidos apenas os dados relativos ao primeiro grau de jurisdição porque ele representa 94,2% dos processos pendentes e 85,5% dos novos, e por isso reflete com clareza a situação geral do Poder Judiciário brasileiro[2], mas o problema do excesso de litigiosidade e consequente congestionamento do Poder Judiciário se extende também à Justiça Federal e aos Tribunais. (CNJ,2017) Percebe-se dos dados acima expostos, portanto, que os conflitos envolvendo interesses privados são os que mais se socorrem do Poder Judiciário: a conflituosidade em excesso nasce nas relações contratuais, obrigacionais e familiares, em especial. Por que o direito privado não consegue evitar ou solucionar extrajudicialmente tais demandas, evitando que cheguem até o Poder Judiciário? Com relação aos cursos de Direito do Brasil e as competências profissionais exigidas dos egressos, a resolução nº 9 do Conselho Nacional de Educação - Câmara de Educação Superior, que institui as diretrizes curriculares nacionais do curso de graduação em Direito dispõe que entre as habilidades que devem ser percebidas pelos egressos está a "adequada atuação técnico-jurídica, em diferentes instâncias, administrativas ou judiciais, com a devida utilização de processos, atos e procedimentos;" (art. 4º, IV) bem como o "domínio de tecnologias e métodos para permanente compreensão e aplicação do Direito." (art. 4º, VIII). (PORTAL MEC, 2017) Portanto, é possível entender que os egressos dos cursos de Direito no Brasil devem ter ampla capacidade de atuar não apenas judicialmente, mas também em "diferentes instâncias", e dominar as tecnologias e métodos que possibilitem a melhor aplicação do Direito. Observando a problemática que o Poder Judiciário enfrenta na solução dos conflitos sociais e a necessidade social de uma tutela que hoje não é eficaz sugere-se haver uma desarmonia entre e a formação que hoje é ofertada aos operadores do Direito e aquela que realmente seria capaz de cumprir com a função do Direito na sociedade. A superação da lógica do litígio e o alcance de um projeto solidarista[3] de acesso à justiça parece perpassar necessariamente pela formação dos operadores do Direito. Por tais razões, se entende necessário verificar se esta desarmonia reside no fato de que os operadores do Direito se formam em uma lógica que os faz perceber as soluções para os conflitos apenas enquanto dever do Estado na figura do Poder Judiciário e não enquanto um dever privado que vem desde a prevenção de conflitos passando pela solução extrajudicial de conflitos e somente em últimos casos culminando em uma prestação Estatal. Na âmbito tanto do direito material quanto do direito processual percebe-se a existência de toda uma tendência no sentido do abandono de uma lógica litigiosa e individualista e no sentido da adoção de uma postura cooperativa e não litigiosa. Assim é que se pode mencionar, por exemplo, a boa-fé que hoje é característica intrínseca dos negócios jurídicos e que legitima a própria liberdade de contratar. Esta característica dos negócios jurídicos revela as feições sociais do Estado a partir do século XX, Estado este comprometido com valores não apenas legais, mas sobretudo morais. A boa-fé objetiva nas relações jurídicas travadas sob a égide do direito privado dos dias atuais reflete justamente a realização da solidariedade social, fazendo com que os atos negociais considerem não apenas a vontade individual dos negociantes, mas também observem os direitos das demais pessoas componentes do corpo social. (THEODORO JR.;BAHIA; PEDRON, 2015) Com relação à esfera processual, a superação da noção de "devido processo legal" e a chegada de uma noção de "processo democrático" faz com que esta categoria fundamental do direito alcance uma condição substancial, ou seja, além da efetividade das formas pelas quais a justiça estatal fornece a sua tutela à um compromisso com a justiça procedimental. Dito de outra forma: atualmente, não se vislumbra democrático um processo que não frutifique em um resultado substancialmente democrático construído sob o alicerce da boa-fé objetiva. (THEODORO JR.;BAHIA; PEDRON, 2015) Assim, diante das breves linhas acima expostas, é possível perceber primeiramente a existência de uma crise que impede que o Poder Judiciário responda de forma substancial às demandas que a ele chegam. De outro lado, percebe-se uma movimentação tanto no direito material quanto no direito processual no sentido de uma maior participação das partes (contratantes, por exemplo, ou litigantes) no sentido da efetivação da solidariedade social mediante o atendimento a preceitos como a boa-fé objetiva. [1] Em terceiro estão as questões da área Tributária. [2] Dados extraídos de: Justiça em Números 2017: ano base - 2016/ Conselho Nacional de Justiça - Brasília: CNJ, 2017. [3] Conforme objetivo disposto na Constituição Federal: "Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; [...]" (BRASIL, 1988)
O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE COMO NORMATIZADOR DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NOS CONTRATOS IMOBILIÁRIOS
No direito contemporâneo brasileiro sob a regência da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, centro normativo de todo sistema jurídico pátrio, o princípio da dignidade da pessoa humana é o fundamento norteador de todas as relações humanas inter-privadas. Sabe-se que um dos principais princípios instrumentadores da dignidade é o princípio da solidariedade insculpido no artigo 3º da carta magna. Assim, a presente pesquisa busca verificar a efetividade deste princípio nas relações contratuaisimobiliárias e a forma como se materializa esta efetividade. Esta efetividade dá-se pelo processo de irradiação da Constituição da República Federativa do Brasil sob o sistema infra-constitucional, denominado de constitucionalização do direito privado. Outra forma de verificação da efetividade se dá pelo processo de verificação de constitucionalidade interna, quando do processo legislativo, o que ocorreu no atual Código Civil de 2002, especialmente nos artigos 156 e 157, na teoria da lesão e do estado de perigo, respectivamente.A evolução dos direitos fundamentais na história inicia-se em meados do século XIII, quando, segundo REIS (2011), o rei João Sem Terra firmara um pacto denominado de Carta Magna. Outros documentos que são de suma importância para os direitos fundamentais são a Petition of Rights, de 1628, e o Bill of Rigths, de 1988.Os direitos fundamentais tiveram sua ascensão no Liberalismo a partir da Revolução Francesa, onde nasceu a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, esta declaração influenciou na criação das constituições dos séculos XIX e XX. A primeira declaração constitucional que definiu na letra da lei os direitos fundamentais, foi a Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia, que segundo REIS (2011), marca o surgimento daprimeira dimensão de direitos, a qual tinha cunho individualista, sendo inspirada no jusnaturalismo.Segundo Sarlet (2013) é nesta dimensão de direitos que estão locados direitos referente à vida, à liberdade, à propriedade, à igualdade perante a lei, como também algumas garantias processuais, como o devido processo legal, o habeas corpus, e o direito a petição, ou seja, é no liberalismo que nascem os direitos políticos e civis da população.Outra época que alterou significativamente o pensamento sobre os direitos fundamentais, é o Pós Segunda Guerra. Neste período marcado por inúmeras atrocidades contra o ser humano, surge a necessidade de evoluir com o pensamento de direitos fundamentais. Em 1948, em uma Assembléia Geral da ONU, é promulgada a declaração Universal de Direitos Humanos. Nesta declaração trata-se não somente dos direitos individuais de cada pessoa, mas também sobre os direitos sociais e daqueles que pudessem sobrevir. Esta época, onde os direitos fundamentais do Estado Social estão postos, segundo Sarlet (2013), caracteriza a segunda dimensão de direitos, pois o cuidado das leis não é mais sobre a intervenção do Estado sobre a liberdade individual, mas o foco é proporcionar um estado de participação e bem estar social.A solidariedade somente é tratada nos direitos fundamentais de terceira dimensão, o qual segundo SARLET (2013), é caracterizado por não mais pensar no indivíduo isoladamente como ativo do direito, mas sim em um grupo, nação e povo. No Brasil, o entendimento quanto aos direitos fundamentais começou a modificar somente após o ano de 1992, pois passava por um grande período ditatorial. Segundo Reis (2011) já havia declarações de direito em constituições anteriores a de 1988, porém, a grande modificação que esta Constituição trouxe foi a criação de mecanismos para a proteção quanto a modificação destas cláusulas, ou seja, a promulgação das chamadas “cláusulas pétreas”.É importante destacar que o conceito de solidariedade nasce a partir de um dos principais princípios fundamentais, o princípio da dignidade da pessoa humana. Este princípio tem sua origem em livros bíblicos. As declarações constitucionais dos séculos XVIIII e XIX não aludiam à dignidade da pessoa humana, vindo esta a ser contemplada somente a partir do século XX, contudo “não é este o meu entendimento. Tais documentos jurídicos se erguiam sobre pressupostos que são da essência da dignidade humana, como a autonomia e a igualdade” (SARMENTO, 2016, p. 52).No Brasil a dignidade da pessoa humana foi inserida na Constituição de 1934, onde e em seu artigo 115 regulava “a ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da Justiça e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos existência digna”. A constituição de 1988, destaca-se historicamente pois refere em seu preâmbulo sobre os direitos fundamentais e também define seus princípios, dentre eles o da dignidade da pessoa humana.A solidariedade em já era abordada em outras constituições, porém somente com o advento da Constituição Federal de 1988 que este conceito ficou específico. De acordo com Reis (2011), a Constituição de 1988 inicia em âmbito nacional a terceira dimensão de direitos, que também podem ser chamados de direitos de solidariedade. A idéia de solidariedade para Padoin (2009), advém de um conceito moral, a exemplo de conceitos como a igualdade, liberdade e dignidade. A Constituição de 1988 traz em seu artigo 3º, I, que os objetivos fundamentais da República federativa do Brasil são constituídos da construção de um sociedade livre, justa e solidária, assim sendo, o valor da solidariedade passa de um valor moral, para um valor constitucional.A solidariedade não é só tratada na Constituição, há também indicações desta no Código Civil, onde de acordo com o artigo 265, a solidariedade não é presumida, mas sim resultado de lei ou de um acordo entre as partes, ou seja, a solidariedade será aplicada quando houver lei que assim a regule. A característica marcante da solidariedade é representada pela unidade da prestação, tendo como norma o artigo 264, do Código Civil: "Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda.”.Um dos conceitos que deve ser abordado também é o dos contratos, porém em termos de letra de lei, não há uma definição do que é um contrato, sendo que cabe a doutrina definir o conceito. De acordo com a doutrina predominante contrato é todo negócio jurídico bilateral ou plurilateral, que busca criar, modificar ou extinguir direitos e deveres de cunho patrimonial. Porém nenhum dos autores consultados, de forma taxativa, traz a definição do que há de ser um contrato imobiliário.Neste sentido a relevância social do tema é evidente tendo em vista que em sendo o princípio da solidariedade sendo aplicado aos contratos imobiliários, é o principal instrumento idealizador da dignidade da pessoa humana, tendo como guia axiológico os conceitos destes dois princípios constitucionais, necessitando que através de uma análise destes conceitos, possa-se efetivamente aplicar os conceitos de dignidade humana e solidariedade nos negócios jurídicos.Por meio destes dois princípios, se norteia a correção de desigualdades sociais com o objetivo de desenvolver a qualidade de vida de todos os cidadãos. O que ocorre também nos contratos imobiliários, onde, com a aplicação destes princípios, a desigualdade, e a dignidade da pessoa, a qual pratica este ato jurídico pode ser ressalvada, evitando que ocorra disparidade entre as partes envolvidas em tal ato, e que os contratos imobiliários tenham como foco a ética da solidariedade, deixando para trás o antigo pensamento individualista.
A RESPONSABILIDADE AMBIENTAL SOB O VIÉS DA SOLIDARIEDADE
Desde a década de 1930 existe certa preocupação com as questões atinentes aomeio ambiente, todavia a expressão “Direito Ambiental” modernamente conhecidasomente passou a ser utilizada pela comunidade jurídica após a década de 1970. Nosanos 60 a clássica dicotomia entre Direito Público e Privado entrou em crise a partir daconstatação da existência de modalidades novas de direitos, os quais não seenquadravam em nenhuma destas categorias.Para Milaré (2015, p. 50) “na atualidade que protagonizamos, grande parte daproblemática global do Meio Ambiente – senão toda ela – gira em torno dasustentabilidade”.O meio ambiente ganhou espaço de valor supremo nas sociedades contemporâneaspor conta do quadro de progressiva degradação, aliado à inarredável verdade da finitudedos recursos naturais que, se esgotados, importará na estagnação das atividadeshumanas e, por consequência, no freio (ou até na involução) do desenvolvimento dignoda humanidade.A agressão aos bens naturais e à própria teia da vida, que põe em risco a existênciada humidade, é uma das calamidades que denomina Milaré (2015) como “pânicouniversal”, a qual assombra o gênero humano no início deste milênio.Ensina Cardoso (2010) que a Constituição Federal 2 de 1988 inovou em diversosaspectos, principalmente no que se refere ao estabelecimento de uma sociedade voltadaa um projeto solidarista, mediante ditames de justiça distributiva e social. Inclusive quantoà disciplina do meio ambiente – que ganhou status de direito fundamental estampado noart. 225: “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de usocomum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e àcoletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.Fiorillo (2013) analisa a norma supra em quatro partes. A primeira reconhece o meioambiente como bem jurídico de natureza difusa, ou seja, aquele que se apresenta comotransindividual, indivisível e de titularidade indeterminada e interligada por circunstânciasde fato. A próxima refere-se à compreensão do ambiente como de “uso comum”. Olegislador constituinte originário logrou existo ao criar um terceiro gênero de bem, em faceda natureza jurídica sui generis do meio ambiental, não sendo nem bem público nemprivado.Já o terceiro aspecto diz respeito à finalidade do bem jurídico em questão: essencialà sadia qualidade de vida. Esta abstração vincula-se diretamente ao princípio dadignidade da pessoa humana e aos direitos sociais, constantes dos artigos 1° e 6°respectivamente. Isto porque o meio ambiente ecologicamente equilibrado é um dospressupostos para a existência de vida, que por sua vez é condição para a dignidadehumana – porquanto não há o que se falar em dignidade sem vida.O aspecto de maior relevância a ser considerado do art. 225 é o dever imposto tantoao Poder Público quanto à coletividade de preservar e defender o meio ambiente para asatuais e futuras gerações – é o que os doutrinadores do Direito do Ambiente referemcomo “princípio da solidariedade intergeracional”.O termo solidariedade é polissêmico; além do tradicional sentido empregado noDireito Obrigacional, o dicionário Michaelis define-o como a “responsabilidade recíprocaentre os membros de uma comunidade, de uma classe ou de uma instituição” e como a“ligação recíproca entre duas ou mais coisas ou pessoas que são dependentes entre si”.É imperioso ressalvar que o significado ora adotado não diz respeito a ideia desolidariedade das comunidades ou instituições menores, como a família ou círculo deamizade (que se fundam em laços fraternais), tampouco à qualidade davirtuosidade/caridade de alguns indivíduos; refere-se, sim, ao “sentimento depertencimento e de responsabilidade para com a coletividade”. (REIS; FREITAS, 2017, p.73).Aliás, é somente no final do século XIX que a ideia de solidariedade se dissocia dasconcepções de caridade e filantropia, período que coincide – não por acaso – com oaumento das reinvindicações sociais e com a crise do Estado Liberal.A solidariedade está explicitada no art. 3°, I, da CF, bem como está presenteimplicitamente em diversos dispositivos de seu corpo, tal como o já referido art. 225. Emsede ambiental ela é facilmente verificável ante a natureza difusa e coletiva do direito aomeio ambiente ecologicamente equilibrado – que impõem ao Poder Público e àcoletividade o dever de preservar e defender o meio ambiente para as atuais e futurasgerações – o que o reveste de um caráter solidário e intergeracional.Explica Perlingieri (2002), citado por Reis (2007, p. 2038), que “o significado próprioque a Constituição pretende dar ao princípio da solidariedade é aquele da fraternidade universal, o qual ‘supera o mito do fim superinividual’, tendo como interesse superior opleno desenvolvimento da pessoa humana”.Nessa esteira pontua Cardoso (2010) que uma sociedade que se desenvolve semaventar para o fato de que o ambiente precisa ser preservado para viabilizar a existênciadigna das presentes e das futuras gerações, além de violar um mandamentoconstitucional, atenta contra o valor da solidariedade.Na mesma esteira, defende Milaré (2015, p) que uma das características do quechamou de “comunidade sustentável” é o “forte senso de comunidade, solidariedade einiciativa própria para resolução de seus problemas”.Pelo exposto, fica claro que a solidariedade é vista como uma nova forma decompreender as relações sociais 3 (no Brasil a partir da promulgação da Constituição de1988), sua aplicação como princípio norteia todo o sistema jurídico por força da eficáciavinculante e objetiva das normas constitucionais e sua relação com o Direito do Ambienteé latente tendo em vista a obrigação constitucional de defesa e preservação incumbente atodos para com todos.Em contraponto, apesar de ser facilmente verificável, talvez essa faceta dasolidariedade seja a mais desafiadora para se perfazer, tendo em vista que vincula asações da sociedade a um interesse futuro – o que vai de encontro à constante humana daimediatibilidade, ou seja, é árduo à pessoa humana atuar em benefício de outrem queprovavelmente nem viverá para ver.Por fim, o que se busca não é a ruptura com o modelo capitalista, mas sim o efetivoequilíbrio, socialmente humanizado, entre produção, consumo e necessidades humanasatuais e futuras. Vale dizer que a solidariedade no campo do meio ambiente ganha umcaráter intergeracional, projetando-se para o futuro, compromissando as condutas daspresentes gerações àquelas vindouras, com vistas a garantir a sustentabilidade da vidahumana.