A MEDIAÇÃO, A ARBITRAGEM E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Resumo

A mediação e a arbitragem são meios alternativos e facultativos para solução de litígios. A mediação tem por objetivo levar as partes a entrarem em consenso, saindo vencedoras. O mediador apenas sugere soluções para o conflito. Portanto, não cabe a ele decidir sobre o mesmo, uma vez que não pode tomar decisão. Deve, tão-somente, sugerir e flexibilizar o problema entre as partes, sendo o mediador qualificado para tal função. A mediação ainda não havia sido prevista legalmente, sendo praticada mediante precedentes. Todavia, o Novo código de Processo Civil prevê e traz como regra a tentativa de mediação antes da fase instrutória do processo, de forma informal. Na mediação, apesar de existir uma decisão entre as partes, não há um vencedor ou um perdedor. Essa decisão traz a ideia de acordo; portanto: a solução sempre será favorável para as duas partes. A arbitragem, regida pela Lei 9.307/1996, tem por objetivo uma solução para o litígio evitando o Poder Judiciário. Quem decide é o árbitro, por sentença equiparada à judicial, o que na doutrina gera divergência, devido a ser considerada retrocesso por uns, devido ao período do alto capitalismo, quando tudo era resolvido por decisão de um árbitro, e considerado avanço por outros por conta de aliviar o Poder Judiciário, deixando-o, assim, para casos em que verdadeiramente o litígio não possa ser acordado entre as partes. Apesar da praticidade do procedimento, a arbitragem só pode ser exercida se o conflito das partes tratar-se de direitos disponíveis, normalmente bens materiais, propriedade, etc. Essa decisão do árbitro, portanto, deverá ser cumprida, não excluindo às partes, por autonomia de vontade, optarem por um consenso ou pela extinção da arbitragem e pela utilização de outro meio alternativo para solução de conflito ou inclusive por processo judicial. Apesar dessa autonomia das partes, após o conflito ser decidido pelo árbitro, não podem as partes querer rediscutir o mesmo problema no Poder Judiciário. Nesses casos o Judiciário só atua se houver embargos de declaração - único recurso cabível de decisão arbitral - ou caso uma das partes se recuse a cumprir cláusula arbitral, ou de existir confusão de direitos disponíveis e indisponíveis, para nomear um árbitro substituto, ou para decidir o conflito quando não há previsão para um substituto. A decisão arbitral atualmente não necessita de homologação judicial para produzir efeitos, uma vez que isso foi superado após a vigência da Lei 9.307/1996. O procedimento arbitral será definido pela vontade das partes, podendo ser um próprio para o conflito das partes - gerando morosidade -, conforme as regras do instituto arbitral que escolheram - mais comum -, ou, a critério do árbitro - o que pode gerar insegurança. Contudo, o árbitro precisa ser qualificado, capaz e de confiança das partes. As partes, por sua vez, necessitam de capacidade contratual, prevista no artigo 1º da lei referida. Conclui-se que ambos os meios de solução de conflitos atualmente possuem previsão legal, sendo vantajosos para as partes e para o Estado, diminuindo os litígios judiciais. Ambos os meios alternativos têm sua história inicialmente nas tribos indígenas, onde a mediação era realizada para solucionar conflitos entre membros da tribo e a arbitragem era aplicada para resolver conflitos entre uma tribo e outra.