A APLICAÇÃO DE PAMPRINCÍPIOS COMO FORMA DE DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL
Resumo
O presente estudo que está em fase de andamento tem como objetivo analisar opamprincipiologismo como forma de discricionariedade judicial, uma vez que surge a possibilidadede se fazer criações principiológicas através da fundamentação. No que tange os pamprincípios, foinecessário trazer algumas considerações a respeito de princípios e as suas diferenças com as regras.Em um primeiro momento podemos observar que o conceito de princípio está ligado a umcirculo de ideias, convicções (GABRICH, 2007). Ademais, Poletti (2010, p. 320-321) traz adistinção de princípios implícitos ou explícitos no ordenamento jurídico, entre eles estão o princípioda dignidade da pessoa humana, boa-fé, economia processual, entre outros. Além disso, existem osprincípios gerais do direito que são normas abstratas e genéricas (DIMOULIS, 2013, p. 184-185). Econtemporaneamente, os princípios constitucionais, que deverão sempre ser observados emfundamentações judiciais, visto que todas as normas serão embasadas à luz da Constituição(FINGER, 2000, p. 98).Cabe fazer uma distinção entre princípios gerais do direito e princípios constitucionais, onde oprimeiro, por não ter uma definição concreta, constitui de certa forma, discricionariedade aojulgador, caso ele não encontre a resposta nas leis, ele poderia utilizar tais princípios como forma desaída do sistema codificado, sendo assim, foi para essa finalidade que os princípios gerais do direitose encontram na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, para “suprir lacunas”,entretanto, os princípios constitucionais servem para fechar essa discricionariedade (STRECK,2014a, 166).No que tange a distinção entre regras e princípios, percebemos que tanto as regras quanto osprincípios possuem caráter normativo, além de possuir uma distinção interpretativa, conformeStreck, diferente de Robert Alexy que diz que a norma jurídica possui uma subdivisão entre regras eprincípios, vai trazer a normas como forma de interpretação, ou seja, o produto de interpretação da regra tem como base um princípio que o institui. Sendo assim, a norma jurídica só existe quandointerpretada a partir de um caso hipotético ou real (STRECK, 2012, p.549).Contudo, conforme os ensinamentos de Dimoulis (2013, p. 184-185) é um risco que seassume ao julgar apenas conforme os princípios, pois esta decisão se revestirá de caráter subjetivo,sendo assim, tende a gerar imprecisões, pois cada juiz interpreta os princípios de acordo com suasconvicções e define qual grau de abstratividade que dará.Nessa perspectiva, os magistrados já empregam os princípios existentes, contudo, surgiu umanova classe de princípios chamada de pamprincípios, terminologia esta trazida por Lenio Streck,que nada mais são do que criações principiológicas discricionárias supostamente “autorizadas” pelaforça normativa da Constituição. O Direito não está adstrito as vontades do interprete, ou seja, ointerprete, conforme Streck (2014a, p. 167), não esta “autorizado a “dizer qualquer coisa sobrequalquer coisa”, atribuindo sentidos de forma arbitrária aos textos”. Dessa formaSem encontrar lugar na Constituição (locus dos verdadeiros princípios), o pamprincipiologismo deriva do empirismo do cotidiano jurídico, por umainstrumentalidade prática utilizada para resolver um problema específico, que, pelareiteração, passam a ser aplicados (erroneamente) a casos futuros. Isto aproxima os princípios (sic) surgidos do pamprincipiologismo como princípios gerais do direito [...]Assim, o pamprincipiologismo refere-se a uma tentativa de “principializar” todos equaisquer Standards jurídicos, em face de um problema pontual, sem nenhumapreocupação quanto à normatividade que detém – lembre-se que o princípio, assim como aregra, é norma -, utilizando como álibis teóricos quando o intérprete, ao alvedrio do próprioDireito, impõe seu subjetivismo a decisão tomada. Em outras palavras, quando aConstituição e as leis não dizem aquilo que o intérprete gostaria que elas dissessem,inventasse um princípio que albergue sua intenção, resolvendo-se o problema. (LUIZ,2013, p. 68).Ocorre que com a Constituição de 1988, se fundou uma nova era de direitos firmada em umabase principiológica, sendo inevitável que, segundo Streck (2012, p. 518), os operadores do direito,adotassem como um “suporte dos valores da sociedade”, ou seja, os princípios constitucionaisestavam estabelecidos no ordenamento, sendo possível retirar qualquer princípio necessário aqualquer momento para resolver hard cases. Com isso, percebemos que estamos diante de diversasformas interpretativas, o que de fato são enunciados ad hoc, em casos concretos podem seestabelecer como fortes bases jurídicas (STRECK, 2012b, p. 518-536). Isso ocorre porque existeuma grande dificuldade de separar os princípios constitucionais dos valores morais, fazendo umaequiparação aos princípios gerais do direito (STRECK, 2014a, p.171).Diante disso, o uso reiterado de pamprincípios em decisões judiciais resulta em banalizaçãodos princípios constitucionais, seria como se a mera menção de um determinado princípio fosseI Mostra de pesquisa em Direito CivilConstitucionalizado – UNISC 2014suficiente (WEBBER, 2013). Segundo Ferrajolli citado por Streck (2014a, p.171), as disseminaçõesde pamprincípios são meras argumentações morais que resultam na fragilização do Direito.Não se pretende dizer que os princípios constitucionais precisam estar classificados epositivados na Constituição, porém os princípios possuem fundamentos sociais históricosdeterminantes, tornando-se inevitavelmente normas constitucionais do ordenamento jurídicobrasileiro, dessa forma, eles devem ser utilizados para os fins a que sem destinam e não por meraliberalidade (STRECK, 2012b, p. 540-541).
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