POSITIVISMO JURÍDICO E DECISÃO JUDICIAL: A DISCRICIONARIEDADE NO CONCEITO DE HERBERT L. A. HART NA APLICAÇÃO DE REGRAS JURÍDICAS

Resumo

INTRODUÇÃO: Herbert Lionel Adolphus Hart, em meados do século XX, escreveu240223O Conceito de Direito224,240buscando fornecer conceitos e explicações sobre o tema à luz da vertente Positivista. Pretendeu trazer um conceito de Direito que 240contemplasse a integração de regras primárias e secundárias. Teceu inúmeras considerações a este respeito. Em dado momento expressou que as normas jurídicas não seriam capazes de prever toda a sorte de situações e comportamentos humanos, o que chamou de 223textura aberta224 das normas. Haveria então, segundo ele, uma margem para a240discricionariedade, aplicável a esta 223zona de penumbra224.240Busca-se com o presente trabalho averiguar se há alguma margem de interpretação judicial para além da norma posta bem como se existente, qual seria a sua medida na obra deste brilhante autor. OBJETIVOS: analisar a questão da240discricionariedade240à luz dos conceitos de H. L. A Hart e verificar se seria possível afirmar que, no Positivismo de Hart, exista espaço para interpretações judiciais para além da norma posta. Em caso positivo, qual seria a medida desta interpretação. Abordar-se-á240 questões históricas acerca do Positivismo, bem como o enfoque dado por Hart sobre a 223textura aberta224 das normas e a240discricionariedade existente quando um juiz decide nos casos em que paira uma 223zona de penumbra224. Averigua-se que para Hart o próprio sistema prevê um espaço para soluções mais criativas, limitada, porém dentro do que entendeu por razoável. METODOLOGIA: utilizando a pesquisa bibliográfica como técnica, se propõe analisar com clareza o tema a partir do método hermenêutico de interpretação. PRINCIPAIS RESULTADOS: situa-se a corrente do Positivismo Jurídico, representada por grandes autores como Hans Kelsen e Herbert Hart, como uma importante corrente de fundamentação do Direito, que buscou explicar o Direito, sua validade e aplicabilidade frente às normas jurídicas. Hart quando escreveu240223O conceito de direito224240buscou compreender direito, coerção, moral como fenômenos sociais diversos, mas relacionados; afirmando que não se pode compreender o direito ou qualquer outra estrutura social sem se declinar atenção ao que ele próprio chamou de afirmação 223interna224 e 223externa224, que são feitas quando da observação de regras sociais, a partir das insuficiências do modelo de John Austin. Trabalhou inúmeros conceitos como a organização de um ordenamento jurídico composto de Regras Primárias e Secundárias, sendo o topo deste a Regra Secundária de Reconhecimento. Deduziu a partir de seus estudos que tais regras frente ao desconhecimento humano a todos os fatos sociais, não regulariam e não regulam claramente todos os comportamentos humanos, obtendo os juízes discricionariedade para analisar os meios fáticos concretos, sendo este o entendimento de Hart ao analisar interpretativamente a questão de 223textura aberta224 de uma norma. CONCLUSÃO: verifica-se que Hart pretendeu estabelecer um estudo o mais abrangente possível dentro do que se entende pela corrente positivista. Defendeu que haveria normas primárias e secundárias, as quais estariam sujeitas ao uso da linguagem e, portanto teriam suas limitações face a sua própria condição. Denominou tal situação de 223textura aberta224 das normas. Face às limitações linguísticas, o próprio sistema estaria limitado sendo que não teria como dar conta de todos os casos, daí haver uma 223zona de penumbra224. Neste espaço, defendeu ele, ser possível que os julgadores elaborassem decisões mais criativas, porém limitada.

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