“DEVER DE PROTEÇÃO” (SCHUTZPFLICHT) E “PROIBIÇÃO DE PROTEÇÃO INSUFICIENTE” (UNTERMASSVERBOT) COMO CRITÉRIOS PARA O CONTROLE JURISDICIONAL (QUALITATIVO) DE POLÍTICAS PÚBLICAS: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL X CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
Resumo
As políticas públicas são instrumentos utilizados pelo poder público, a fim de concretizar os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988, associando-se à noção de discricionariedade. Oriundas da Alemanha, com as teorias do "dever de proteção" e da "proibição de proteção insuficiente", instaurou-se uma "tutela" em prol do cidadão, para que este não tenha seus direitos corrompidos nas relações entre o Estado e os particulares. Ainda, no exercício do dever de proteção dos direitos fundamentais, com a sua judicialização cada vez mais crescente, o Poder Judiciário acaba, muitas vezes, sendo alvo de críticas pelo exercício de ativismo judicial, principalmente por, em nome da efetivação de direitos fundamentais, acabar desempenhando funções que, precipuamente, seriam dos Poderes políticos. Neste contexto, a possibilidade e os limites de controle jurisdicional destas questões exsurge como um desafio a ser enfrentado, de forma pontual e sistemática, desde uma perspectiva teórica e dogmática condizente com os referencias próprios do Estado Democrático de Direito. Assim, o problema e o objetivo que se propõem para a presente pesquisa consistem em analisar se os conceitos de "dever de proteção" (Schutzpflicht) e de "proibição de proteção insuficiente" (Untermassverbot) podem ser utilizados como critério para o controle jurisdicional de Políticas Públicas, ampliando a noção de vinculação e as possibilidades de fiscalização das atividades discricionárias do Poder Público, bem como verificar se e como o Supremo Tribunal Federal brasileiro e a Corte Interamericana de Direitos Humanos operacionalizam esses conceitos em suas decisões relacionadas a Políticas Públicas (notadamente prestacionais) e à implementação de direitos fundamentais. O método de abordagem a ser utilizado será o hermenêutico, baseando-se em pesquisas bibliográfica e jurisprudencial. Como método de procedimento, trabalhar-se-á com o método histórico-crítico (pretendendo-se investigar os acontecimentos, processos e instituições do passado para verificar sua influência na atualidade) e o método analítico, (relativo à análise das decisões do Supremo Tribunal Federal e da Corte Interamericana de Direitos Humanos). Tenciona-se assim, colaborar para uma maior garantia dos direitos fundamentais, através da construção de uma teoria que potencialize as possibilidades de controle e fiscalização dos atos do Poder Público no propósito de sua realização, não apenas obrigando a criação de Políticas Públicas, mas que estas tenham um cunho eficiente e adequado (noção qualitativa de controle).
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