O CONTROLE DE POLÍTICAS PÚBLICAS PELO JUDICIÁRIO DIANTE DO PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DE PROTEÇÃO INSUFICIENTE.
Resumo
O presente trabalho apresenta um estudo sobre a dupla face do princípio da proporcionalidade, que se apresenta em proibição de excesso (Übermassverbot) e em proibição de proteção insuficiente (Untermassverbot). Tais perspectivas do princípio da proporcionalidade surgiram na Alemanha através da jurisprudência, sendo desenvolvida com o advento da teoria do dever de proteção (Schutzpflicht). Com o auxílio do método dedutivo e do procedimento histórico-crítico, efetua-se uma abordagem histórica e conceitual da dupla face de referido princípio, partindo-se da noção de dever de proteção do Estado em relação aos direitos fundamentais, associado à dimensão objetiva dos direitos fundamentais, a eles atribuída pelo Tribunal Constitucional alemão por ocasião do célebre caso Lüth (1958) e que foi reforçada pelo mesmo Tribunal ao tratar sobre a descriminalização do aborto, reconhecendo de modo expresso a teoria do dever de proteção (Schutzpflicht), em que ao Estado é atribuída a função de proteção e de defesa dos direitos fundamentais. Desta forma, o Estado estaria vinculado a observar determinados níveis de proteção aos direitos fundamentais, de modo que sua atuação não ocorresse de modo excessivo, observando assim a proibição de excesso quanto a restrições a direitos fundamentais individuais e a proibição de entrega excessiva quanto aos direitos fundamentais prestacionais. Do mesmo modo, a atuação estatal não pode ser nem insuficiente, observando, a proibição de proteção insuficiente. Neste sentido, analisando-se a proteção dos direitos fundamentais prestacionais, pode-se dizer que ditos direitos são protegidos e concretizados principalmente por meio de políticas públicas, contudo, em algumas situações, estas políticas públicas podem ser insuficientes e/ou ineficazes na proteção e promoção dos direitos prestacionais, surgindo neste momento a atuação do Poder Judiciário, através do controle jurisdicional de políticas públicas, como última salvaguarda. Neste aspecto, a dupla face do princípio da proporcionalidade assume relevo, essencialmente na perspectiva de proibição de proteção insuficiente, pois, diante de uma proteção insuficiente a determinado direito prestacional, poderia o Poder Judiciário intervir, buscando estabelecer uma proteção suficiente. Assim, lançando-se mão da pesquisa jurisprudencial, analisam-se os casos encontrados no Supremo Tribunal Federal, que, por meio das palavras-chaves de busca Untermassvebot, princípio de proibição da proteção insuficiente e proibição de proteção deficiente, obteve seis casos encontrados. Buscou-se daí traçar um paralelo com a doutrina especializada, a fim de avaliar como tem se portado a jurisdição constitucional em relação ao princípio da proibição de proteção insuficiente. Finalmente, ainda que de modo preliminar, conclui-se que o Tribunal Constitucional é tímido em relação a este princípio, utilizando-o de modo subsidiário a outros argumentos.
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